Можно
ли привлекать денежные средства в качестве займа от физического лица-учредителя
компании
Плотникова
Кристина
Директор
юридического департамента
Гунина
Дарина
Старший
юрист
ТОО
«Просто Бэк-офис» (pbo.kz)
На практике
большинство предпринимателей малого и среднего бизнеса не знают, как оформить
финансовую помощь своей компании, и могут ли они получать процентное
вознаграждение по таким сделкам.
Мы ответим на
несколько актуальных вопросов по теме договора займа.
1. Могут ли физические лица-учредители ТОО
давать ТОО в займы денежные средства?
Да, так как привлечение денежных средств от учредителя-физического
лица, носящее разовый характер и не преследующее предпринимательской цели, не
противоречит действующему законодательству Республики Казахстан.
Самым популярным привлечением финансовой помощи от учредителя, когда
юридическое лицо получает денежные средства на какой-то срок с условием
возврата. Такие понятия как «финансовая помощь» или «безвозмездная финансовая
помощь» в законодательстве Республики Казахстан не регламентированы.
Следовательно, возникают определенные затруднения в надлежащем оформлении такой
финансовой помощи. Поскольку денежные средства передаются в долг (в займы), по
своей природе такое соглашение является договором займа вне зависимости от
того каким будет его название.
В соответствии с пунктом 1
статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК)
по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях,
предусмотренных Кодексом или договором, обязуется передать в собственность
(хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику)
деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно
возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же
рода и качества.
Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено
законодательными актами или договором. Следовательно, договор займа может
заключаться на возмездной так и на безвозмездной основе. На основании статьи 722 ГК РК, заемщик обязан возвратить предмет
займа в порядке и сроки, предусмотренные договором. Предмет займа,
предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен
досрочно. Предмет займа, предоставленный с условием выплаты вознаграждения,
может быть возвращен досрочно с согласия заимодателя, либо если это
предусмотрено договором.
Таким образом, сторонами договора займа заимодателями и заемщиками
могут выступать любые субъекты гражданского права.
2. Какие существуют ограничения в законодательстве Республики
Казахстан по получению займа от физических лиц?
Не допускается привлечение денежных средств в виде займа от
физических лиц в качестве предпринимательской деятельности.
Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РК
гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от
граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются
ничтожными. Однако данный запрет не распространяется на банки, имеющие лицензию
уполномоченного государственного органа. Государственные органы, при толковании
статьи 715 ГК РК, и вовсе считают, что привлечение
денежных средств с физических лиц — не допускается ни при каких условиях.
Однако формулировка пункта 3 статьи 715
ГК РК гласящая: «гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в
виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и
такие договоры являются ничтожными», означает, что сам запрет состоит не в том,
что физическим лицам запрещено давать деньги в займы и получать вознаграждение,
а в том, что эти деньги заемщиками (физическими и юридическими лицами) не
могут привлекаться в качестве предпринимательской деятельности. Деньги
физическое лицо дать может, но заемщик не должен иметь цель привлечения займа в
качестве предпринимательской деятельности. Например, если был бы указан предлог
«для» вместо слова «в качестве», то физические лица не могли бы давать займы
юридическим лицам вовсе, вне зависимости от наличия или отсутствия у них
признака платности (начисления вознаграждения). Законодательные акты должны
толковаться согласно буквального значения их словесного выражения (п. 1 ст. 6 ГК РК).
В Письме
Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 февраля
2011 года № НК-21-28/1511, говорится, что норма о запрете привлечения
денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности
распространяется на случаи, когда физическое лицо предоставляет денежный займ
физическому или юридическому лицу, которое впоследствии передает полученные
деньги третьим лицам в качестве займа в целях получения дохода. Таким
образом, можно сделать вывод, что если заем используется заемщиком для
собственных нужд, то это не запрещено.
Важно отметить, что запрет о привлечении денег в качестве
предпринимательской деятельности согласно законодательству устанавливается
только в отношении заемщиков. Что касается заимодателей, то предоставление
денег в качестве займа или финансовой помощи в целях предпринимательской
деятельности не запрещается. Займодателями могут быть любые юридические и физические
лица.
Денежные средства могут передаваться физическим лицом юридическому
лицу в иных целях. Понятие «предпринимательская деятельность» означает, что эта
деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер.
Следовательно, в иных случаях, когда заемщик получает финансовую помощь (заем)
в разовом порядке или эпизодически, это не рассматривается в качестве
предпринимательской деятельности. В этой связи получение денег в виде займа или
финансовой помощи не в целях предпринимательской деятельности не запрещается.
3.
Можно ли получать вознаграждение Займодателю (физическому лицу) за пользование
предметом займа от Заемщика?
Да.
Ограничений по получению вознаграждения физическим лицом — нет.
В
соответствии с Письмом
Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и
финансовых организаций от 21 января 2011 года № 10-02-05/396/1304
предоставление займов иными физическими и юридическими лицами, не
перечисленными в подпункте 8) пункта 2 статьи 30
Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», не
относится к банковским заемным операциям и осуществляется на общих основаниях,
предусмотренных ГК РК в пределах правоспособности юридического лица.
Таким
образом, Национальный Банк указывает, что все не относящееся к Закону «О банках и банковской деятельности в
Республике Казахстан», регулируется нормами гражданского законодательства, а ГК
РК, в свою очередь, предусматривает возможность предоставления займов
физическими лицами и разрешает начисление вознаграждения, при этом ограничений
по субъектам, которые могут начислять вознаграждение, нет, есть лишь
ограничение по предпринимательской деятельности, описанное выше.
4. Что необходимо предусмотреть в договоре займа, чтобы договор
был законным, т.е. надлежаще заключенным.
Необходимо избегать в договоре таких формулировок как «предмет
займа передается в целях ведения предпринимательской деятельности Заемщика» или
«займ является целевым — в целях ведения Заемщиком коммерческой деятельности» и
т.п.
Заключение договора займа (займодатель физическое лицо), по условиям
которого можно предположить, что договор заключен в качестве предпринимательской
деятельности (например, в предмете договора указано, что займодатель
передает денежные средства заемщику в качестве ведения предпринимательской
деятельности), является незаконным. В этом случае договор является
ничтожным, т.е. данный договор не соответствует законодательству и является уже
недействительным с момента его заключения.
На основании вышеизложенного считаем, что договор займа денежных
средств, заключаемый с физическим лицом — учредителем ТОО (займодателем) и ТОО
(заёмщиком) может заключаться на условиях возвратности, срочности и платности. При
этом стоит обратить внимание, что в самом договоре займа следует отражать
условие о том, что заем привлекается не в качестве предпринимательской
деятельности.
Все выводы и предложения (рекомендации), отраженные в настоящем
обзоре, имеют исключительно рекомендательный характер и не влекут обязательств
по совершению третьим лицом каких-либо определенных действий. В случае
возникновения каких-либо вопросов, пожалуйста, обращайтесь (электронная почта: office@pbo.kz). Просто Бэк-офис
осуществляет аутсорсинг бухгалтерских и юридических услуг и является новым
решением для предпринимателей.
Источник
На практике часто возникает необходимость привлечения денег от физических лиц юридическим лицам. Для этого используются различные конструкции — «временная финансовая помощь», «безвозмездная финансовая помощь», «временные взносы учредителей». Если деньги привлекаются на основе возвратности и срочности, такие сделки признаются займом, независимо от того, как они названы в заключенном договоре. Возможно ли привлечение юридическим лицом займов от физических лиц? Могут ли физические лица получать вознаграждение за эти займы? Какие налоговые последствия влекут такие сделки?
В каких случаях применяется такой заем?
Заем юридическому лицу может быть предоставлен:
- участником (участниками) юридического лица;
- директором или другим работником;
- третьим лицом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» членам исполнительного органа ТОО запрещается: без согласия общего собрания заключать с товариществом сделки, направленные на получение от него имущественных выгод (включая договоры дарения, займа, безвозмездного пользования, купли- продажи и др.). Таким образом, если договор займа влечет выплату вознаграждения директору ТОО, то такой договор должен быть утвержден общим собранием участников (единственным участником).
Целями привлечения такого займа могут являться:
- пополнение оборотных средств;
- оплата по заключенной сделке;
- погашение имеющейся задолженности.
Причины привлечения займов:
- отсутствуют деньги у самого юридического лица;
- нежелание передавать деньги юридическому лицу на постоянной основе (например, увеличивать уставный капитал);
- нежелание платить лишние налоги (при безвозмездной безвозвратной передаче имущества юридическому лицу у последнего возникнет налогооблагаемый доход).
Заем с выплатой вознаграждения
Возможен ли такой договор?
В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном законодательством порядке. Данная норма послужила основанием для существования распространенной точки зрения, согласно которой юридическое лицо ни при каких условиях не может привлечь заем у физического лица с выплатой вознаграждения последнему. Такую позицию в прошлом иногда занимали и налоговые органы при даче разъяснений.
Однако указанный запрет имеет целью оградить граждан от мошенничества и организации различных «финансовых пирамид». Привлечение денег в виде займа от граждан в виде предпринимательской деятельности иными словами означает прием депозитов от населения с выплатой вознаграждения, что относится к банковским операциям и требует наличия лицензии.
В настоящее время преобладающей является точка зрения, что указанное ограничение распространяется лишь на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) предпринимательство — это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Из этого понятия следует, что предпринимательская деятельность носит постоянный и систематический характер. Отсюда следует, что предоставление денег взаймы, не в целях предпринимательской деятельности, даже за вознаграждение, не запрещается. Разовое или эпизодическое привлечение займов не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным.
Такая позиция в настоящее время поддерживается налоговыми органами, (см. например, Письмо Налогового департамента по городу Алматы Министерства финансов Республики Казахстан от 14 января 2010 года № НД-06.1-11/67-ю).
Налоговые последствия
Для юридического лица-заемщика
В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Закона Республики Казахстан «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», доходы представляют собой увеличение экономических выгод в течение отчетного периода в форме притока или прироста активов или уменьшения обязательств, которые приводят к увеличению капитала, отличному от увеличения, связанного с взносами лиц, участвующих в капитале. При наличии обязанности по возврату полученного займа полученные деньги подлежат признанию в бухгалтерском учете заещика в качестве обязательств, под которыми в согласно пункту 1 этой же статьи Закона понимаются существующие обязанности индивидуального предпринимателя или организации, возникающие из прошлых событий, урегулирование которых приведет к выбытию ресурсов, содержащих экономические выгоды. При возврате предмета займа обязательства будут уменьшены на сумму возврата.
Тким образом, сумма займа, подлежащая возврату, не признается доходом юридического лица-заемщика, и, соответственно, не подлежит включению в совокупный годовой доход в качестве безвозмездно полученного имущества.
Для физического лица-займодателя
Поскольку договором займа предусмотрена выплата вознаграждения, физическое лицо-займодатель получает доход, который должен быть обложен индивидуальным подоходным налогом у источника выплаты по ставке 10% (статья 158 Налогового кодекса Республики Казахстан).
Юридическое лицо в данном случае выступает в качестве налогового агента.
При этом в зависимости от того, является ли займодатель работником юридического лица-заемщика, доходы будут облагаться налогом, как:
- доходы работника (статья 163 Налогового кодекса);
- доход физического лица по заключенным с налоговым агентом в соответствии с законодательством Республики Казахстан договорам гражданско-правового характера (статья 168 Налогового кодекса).
Займ без выплаты вознаграждения
Возможен ли такой договор?
В отношении заключения договора о предоставлении займа физическим лицом юридическому лицу без вплаты вознаграждения законодательство, в том числе и статья 715 Гражданского кодекса, ограничений не содержит.
Налоговые последствия
Для юридического лица-заемщика
По аналогии с возмездным договором займа сумма займа, подлежащая возврату, не признается доходом юридического лица-заемщика, и, соответственно, не подлежит включению в совокупный годовой доход.
В настоящее время налоговые органы рассматривают предоставление беспроцентной финансовой помощи на возвратной основе в качестве заемной операции, и, считают его безвозмездным оказанием услуг.
Аргументы при этом приводятся следующие.
В соответствии с подпунктом 6) пункта 2 статьи 231 Налогового кодекса оборот по реализации работ, услуг означает любое выполнение работ или оказание услуг, в том числе безвозмездное, а также любую деятельность за вознаграждение, отличную от реализации товара, в том числе предоставление кредита (займа, микрокредита). Согласно подпункту 16) пункта 1 статьи 85 Налогового кодекса в совокупный годовой доход включаются все виды доходов налогоплательщика, в том числе доход в виде безвозмездно полученного имущества. А согласно статье 96 Налогового кодекса стоимость любого имущества, в том числе работ и услуг, полученного налогоплательщиком безвозмездно, является его доходом. Если иное не установлено Налоговым кодексом, стоимость безвозмездно полученного имущества, в том числе работ и услуг, определяется в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности.
Таким образом, налоговые органы включают в совокупный годовой доход получателя займа стоимость услуги в виде безвозмездного пользования займом. При этом размер такого дохода должен определяться по данным бухгалтерского учета получателя займа в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности.
Порядок определения стоимости безвозмездно полученной услуги по предоставлению займа конкретно не определен и не утвержден. В настоящее время налогоплательщики самостоятельно определяют для себя в учетной политике, как будет рассчитываться данный доход. Самостоятельно расчитанное вознаграждение налогоплательщик должен включить в себе в доход как стоимость безвозмездно оказанной услуги.
В пункте 11 МСФО (IAS) 18 «Выручка» указано, что когда договор фактически представляет собой операцию финансирования, справедливая стоимость возмещения определяется дисконтированием всех будущих поступлений с использованием вмененной ставки процента. Вмененная ставка процента — это наиболее точно определяемая величина из следующих:
- (a) преобладающая ставка для аналогичного финансового инструмента эмитента с аналогичным рейтингом кредитоспособности; или
- (b) процентная ставка, которая дисконтирует номинальную сумму финансового инструмента до текущих цен товаров или услуг при продажах за наличные.
Разница между справедливой стоимостью и номинальной суммой возмещения признается процентным доходом в соответствии с пунктами 29–30 МСФО (IAS) 18 и в соответствии с МСФО (IAS) 39. Согласно пункту 48А МСФО 39 (IAS) 39 «Финансовые инструменты: признание и измерение» наилучшим подтверждением справедливой стоимости являются котируемые цены на активном рынке. Если рынок финансового инструмента не является активным, то предприятие устанавливает справедливую стоимость, используя метод оценки. Цель применения метода оценки состоит в том, чтобы определить, какой была бы цена операции на дату измерения при совершении мотивированного нормальными деловыми соображениями обмена между независимыми сторонами. Приемы оценки включают использование информации о недавних рыночных операциях между независимыми, хорошо осведомленными, желающими совершить такие операции сторонами, при наличии таковой, сопоставление с текущей справедливой стоимостью другого, практически идентичного инструмента, анализ дисконтированных денежных потоков и моделей оценки опциона.
Таким образом, налогоплательщикам необходимо исходить из текущих цен на аналогичные услуги, если бы они получили их возмездно. Стоимостью услуги по представлению займа является сумма вознаграждения. При этом для расчета стоимости необходимо учитывать не банковские ставки вознаграждения, а ставки по займам, предоствляемым нефинансовыми организациями. Бухгалтером должно быть сделано обоснование применения данных ставок путем сбора и анализа статистической информации по аналогичным займам.
Следовательно, признанная налогоплательщиком, получившим заем или, иными словами, безвозмездную (беспроцентную) финансовую помощь на возвратной основе, в бухгалтерском учете с учетом применения им МСФО, законодательства о бухгалтерском учете и финансовой отчетности сумма дохода в виде материальной выгоды от экономии на вознаграждении по такой помощи включается в совокупный годовой доход заемщика и подлежит обложению корпоративным подоходным налогом.
Для физического лица-займодателя
Поскольку физическое лицо, выдавшее займ, в этом случае дохода не получает, у него не возникает никаких налоговых обязательств.
Источник
