Материал предоставила Аудиторско-консалтинговая группа «ЮНИФИН»
Когда некредитная организация собирается выдавать займы за счет полученных кредитов, возникает ряд опасений: не привлекут ли ее к ответственности, признав такие операции банковскими; можно ли будет списать «в расходы» проценты по кредитам, использованным на выдачу займов; не возникнут ли претензии по НДС.
Заимодавца, выдающего займы за счет кредитов, больше всего беспокоит риск того, что он будет привлечен к ответственности за незаконное осуществление банковских операций по ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1. Ведь осуществление юридическим лицом банковской операции без лицензии влечет взыскание в бюджет не только всей полученной в результате суммы, но и штрафа в двукратном размере этой суммы.
Относится ли рассматриваемая деятельность организаций к банковским операциям, которые согласно ст. 13 Закона N 395-1 должны проводиться только на основании лицензии, выдаваемой Банком России?
К банковским (лицензируемым) операциям согласно ст. 5 Закона N 395-1 относится размещение организацией от своего имени и за свой счет денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных ею во вклады (до востребования и на определенный срок). При этом лицензированию подлежит как само привлечение средств во вклады, так и размещение привлеченных указанным способом средств.
Мнение специалиста
С.Е. Комаров, директор по консалтингу ЗАО « Юнифин ЛТД«
Операции по привлечению средств по кредитным договорам, так же, как и операции по предоставлению займов, — ни в совокупности, ни по отдельности — лицензированию не подлежат.
Поэтому для признания такого рода деятельности банковской определяющее значение имеет доказательство того, что в виде займов выдаются именно привлеченные во вклады, а не собственные или привлеченные иным способом (не во вклады) средства.
Привлечение средств во вклады должно осуществляться одним из двух способов:
использование специального (депозитного) счета для зачисления вклада, средства на котором не подлежат расходованию (п. 3 ст. 834 ГК РФ, ст. 845 ГК РФ);
выдача депозитного сертификата без открытия счета (ст. 844 ГК РФ).
Что отличает привлечение средств во вклады от иных способов привлечения средств? Основное идентификационное условие — это открытие банком на имя вкладчика депозитного счета (или выдача депозитного сертификата, подтверждающего привлечение средств во вклад). Средства, внесенные на этот счет (подтвержденные сертификатом), остаются собственностью вкладчика, только он имеет право ими распоряжаться. В частности, п. 3 ст. 834 ГК РФ определено, что юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.
По кредитному договору и договору займа денежные средства, напротив, выдаются без открытия специальных счетов (выдачи сертификатов) и переходят в собственность заемщика, который может их использовать по своему усмотрению. При этом кредитор (заимодавец) распоряжаться этими деньгами не вправе (ст. 807 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ).
Следует также учитывать, что по действующему гражданскому законодательству банковский вклад является самостоятельным видом договора, по ряду существенных характеристик отличным от договоров кредита и займа.
Таким образом, предоставление займа за счет средств, полученных по кредитному договору, не является банковской операцией, признаваемой таковой согласно ст. 5 Закона N 395-1, следовательно, не подлежит лицензированию.
Если организация, по сути, привлекает денежные средства во вклады
(очевидны условия привлечения и намерения сторон), но внешне оформляет сделки в качестве иных видов договоров, суд может признать такую сделку притворной (ст. 170 ГК РФ) и применить последствия той сделки, которую стороны действительно имели в виду (то есть договора банковского вклада).
На основании подобного судебного решения уполномоченный орган может подавать иски о применении последствий (взыскание соответствующих штрафных санкций) за осуществление лицензируемой банковской деятельности без лицензии.
Отметим, что взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России (ст. 13 Закона N395-1).
Из этого следует, что налоговые органы в любом случае законодательно не уполномочены подавать иски о взыскании санкций по незаконно осуществляемым банковским операциям.
В то же время нельзя исключать возможность того, что налоговые органы по собственной инициативе передадут материалы налоговой проверки ЦБ РФ или прокуратуре — органам, уполномоченным подавать в суд вышеуказанные иски.
Итак, с точки зрения гражданского и банковского законодательства операция по выдаче займа за счет кредитных средств может осуществляться любыми субъектами хозяйственной деятельности (не только кредитными организациями) и не требует получения разрешений (не лицензируется).
Рассмотрим, какие могут возникать налоговые последствия таких операций — в первую очередь, с точки зрения учета в целях налогообложения прибыли организаций расходов на выплату процентов по полученным кредитам.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ, п. 1 ст. 269 НК РФ внереализационными расходами признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего или инвестиционного).
Мнение специалиста
С.Е. Комаров, директор по консалтингу ЗАО « Юнифин ЛТД«
Право организации учитывать начисленные проценты по долговым обязательствам в составе расходов не зависит от вида долгового обязательства и характера использования полученных по нему денежных средств. Налоговое законодательство прямо не связывает это право с такими условиями, предъявляя лишь требования о документальной подтвержденности и экономической оправданности.
Документально подтвержденное использование кредитных средств на выдачу займов под проценты является доказательством экономической обоснованности осуществленных в виде процентов расходов, их направленности на получение дохода, так как займы приносят доход организации, который учитывается, в том числе, при исчислении налога на прибыль.
Целью привлечения заемных средств должно быть получение организацией дохода в будущем. В этом случае расходы на выплату процентов по кредиту будут обоснованы, и организация сможет учесть их для целей налогообложения прибыли. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т. п.) или от эффективности использования капитала. Такой вывод указан в п. 9 постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.
Позиция Минфина России (из письма от 27.07.2006 N 03-03-04/1/615)
Заключение организацией-заемщиком по кредитному договору с третьей организацией самостоятельного договора займа и предоставление контрагенту согласно указанному договору займа в собственность денежных средств, ранее полученных по кредитному договору, является способом использования средств, полученных по кредитному договору.
Если при этом организация использует кредит в целях, направленных на получение процентного дохода от предоставления займа третьей организации, то проценты за пользование этим кредитом могут быть рассмотрены как расходы, соответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ.
Такое же мнение ранее выражали и налоговые органы (см., в частности, письма УМНС РФ по г. Москве от 01.04.2004 N 26-12/22222 и от 11.12.2003 N 26-12/69502).
Арбитражная практика также свидетельствует, что проценты по кредиту, использованному на выдачу займа, учитываются в расходах для целей налогообложения. Так, в постановлении ФАС МО от 25.09.2007 N КА-А40/ 95-10-07 указано, что «налоговое законодательство не содержит запрета для включения в затраты процентов по полученным кредитам в случае предоставления налогоплательщиком займов другим организациям. Следовательно, нет оснований полагать, что проценты за пользование кредитами были экономически неоправданными и не соответствуют положениям главы 25 НК РФ».
Что касается НДС, то от этого налога освобождаются операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Следовательно, заимодавцы не должны начислять и уплачивать НДС при получении доходов в виде процентов, уплачиваемых заемщиками по предоставленным им займам.
Контактный телефон: (495) 937-90-80, доб. 25-44
***
Федеральный закон от 02.12.1990 N395-1 «О банках и банковской деятельности».
***
Постановление ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».
Впервые опубликовано в журнале «Налоговые споры» 01.12.2008
Источник
Выдача займов коммерческими компаниями — часто встречающееся явление в бизнесе. Компании, занимающиеся различной деятельностью, могут предоставлять денежные средства взаймы как своим сотрудникам и организациям своего же холдинга, так и сторонним компаниям-партнерам. В определенный момент, когда количество выдаваемых займов конкретной компании становится, по ее мнению, значительным, руководство может задаться вопросом: допустимо ли это? Главное опасение — не будут ли такие действия приравниваться к выдаче кредитов и не привлекут ли компанию к ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии? О том, обоснованны ли эти опасения, а также о критериях разграничения деятельности по выдаче кредитов и обычных займов — в этой статье.
Выдачей заемных средств в настоящее время занимаются различные участники оборота — кредитные организации, кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, однако в законе нет запрета на осуществление такого вида коммерческой деятельности обычными предпринимателями, поскольку на операции по выдаче займов специального разрешения не требуется. В законе нет положения о том, что ее могут осуществлять только вышеперечисленные организации, равно как и нет указания на то, что иные участники оборота ее осуществлять не вправе.
Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им ЦБ РФ лицензии.
Вместе с тем в ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с приведенными операциями. Для заключения такого договора наличие банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна. Наличие у компании общей правоспособности дает ей право выдать займы своим контрагентам на согласованных между ними условиях.
За совершение банковских операций без лицензии могут привлечь к уголовной ответственности
Разграничение приведенных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии предусмотрена уголовная ответственность (ст. 172 УК РФ). Она наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода. При этом в ст. 172 УК РФ указано на наступление уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без раскрытия содержания такого преступного деяния.
Из анализа сложившейся в настоящее время судебной практики можно увидеть, что по ст. 172 УК РФ может быть осуждено лицо, совершающее такие действия, которые подпадают под признаки банковских операций и при этом их не вправе совершать иные лица в рамках своей предпринимательской деятельности.
Так, например, в одном деле по ст. 172 УК РФ были осуждены члены преступной группы, которые занимались незаконными переводами денежных средств без открытия счетов, обналичивали их по поручениям третьих лиц под видом фиктивных хозяйственных операций, для чего в платежных поручениях делали ссылки на несуществующие договоры поставки, подряда либо изготавливали их без реального исполнения соответствующих сделок, выполняли поручения на транзитный перевод денег и за все свои услуги взимали комиссию в виде процента с сумм переводов. Деятельность этой группы осуществлялась длительное время, она носила стабильный, постоянный характер с четко распределенными ролями внутри группы, с подчинением и четким исполнением указаний организатора, с соблюдением и обеспечением необходимых и заранее продуманных мер безопасности, конспирации, защиты от разоблачения, материально-техническим обеспечением (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2014 б/н).
Для применения ст. 172 УК РФ в действиях подсудимых обязательно наличие признаков банковских операций. Такие действия, как обналичивание денежных средств с использованием подставных фирм и фиктивных документов, получение, перевозка и выдача денег, не могут рассматриваться исключительно как незаконная банковская деятельность, поскольку их совершение характерно и для любой другой предпринимательской деятельности. Подобная деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных признаков банковской деятельности, образует состав другого преступления — незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству (постановление Московского городского суда от 26.09.2014 № 4у/7-5081/14).
Как видно из приведенных примеров, незаконная банковская деятельность проявляется в осуществлении без лицензии ЦБ РФ действий, подпадающих под признаки банковских операций, которые не имеют сходства с любыми иными хозяйственными операциями, для которых наличие лицензии необязательно. Открытие и ведение счетов, осуществление денежных переводов по поручениям клиентов, выдача банковских гарантий, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады денежных средств и драгоценных металлов — эти и другие банковские операции могут совершать только кредитные организации на основании лицензии. За совершение подобных операций без лицензии может наступить уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ в случае, если это повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
Лицензия для заключения договора займа не требуется
А вот такая операция, как выдача займа, прямо предусмотрена § 1 главы 42 ГК РФ, при этом для ее осуществления наличие лицензии в качестве обязательного условия не предусмотрено. Такую деятельность вправе осуществлять любые организации, обладающие общей правоспособностью, возникающей у них после регистрации в ЕГРЮЛ.
Кроме того, при выдаче займов заемщикам не причиняется никакого ущерба в принципе, наоборот, им предоставляется имущественное благо, имеющее для них потребительскую ценность: они получают доступ к финансовым ресурсам в условиях свободного денежного рынка, где не лишены возможности выбрать займодавца из числа имеющихся игроков и наиболее оптимальные для себя условия финансирования. Ограничение деятельности по выдаче займов не допускается, поскольку это противоречит принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.
Нет никаких оснований для привлечения компании, занимающейся выдачей займов, к административной ответственности, поскольку предусмотренная ст. 15.26 КоАП РФ ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности применяется только за такие нарушения, как осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч. 1) и нарушение кредитной организацией установленных регулятором нормативов и иных обязательных требований (ч. 2).
Аналогичным образом и в ст. 15.26.1 КоАП РФ установлена ответственность только за нарушение законодательства Российской Федерации о микрофинансовой деятельности, то есть незаконные действия, осуществляемые непосредственно самими микрофинансовыми организациями.
В судебной практике вопрос разграничения банковских операций и заемных операций регулярно поднимается, в связи с чем участникам гражданского оборота следует учитывать следующие важные аспекты, которые позволят им в случае необходимости доказать, что в их деятельности нет ничего противозаконного.
В силу абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли.
Из сопоставления договоров сразу видно, что кредитный договор характеризуется особым субъектным составом в отличие от договора займа. Ведь предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему, помимо денежных средств, могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.
Выдача и получение займов, исходя из содержания ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут. Такое же мнение высказывает Минфин России, указывая, что операция по предоставлению займов не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, а их предоставление не требует получения лицензии на осуществление банковских операций. При этом закон не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов (письмо Минфина России от 01.06.2010 № 03-11-10/67).
Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 4 информационного письма от 10.08.94 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», если учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Когда же одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Данную позицию в настоящее время разделяют многие окружные арбитражные суды. Они отмечают, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен.
Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств.
В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации в силу п. 1 ст. 50 ГК РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу № А12-2852/2010, Уральского округа от 08.12.2010 № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 08.12.2010 № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.2010 № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2 и др.).
Систематическая выдача микрозаймов не микрофинансовой организацией подпадает под понятие недобросовестной конкуренции
2 июля 2010 г. был принят Федеральный закон № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон № 151-ФЗ), имеющий важное значение для развития гражданского оборота, поскольку в нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.
Вовлечение в сферу розничного кредитования новых игроков — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования.
Основная новелла вышеуказанного закона заключается в том, что теперь и коммерческие и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, имеют право заниматься привлечением денежных средств и выдачей кредитов без каких-либо ограничений в пределах лимита 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий.
Прямо в Законе № 151-ФЗ не сказано о том, что другие организации не вправе заниматься деятельностью по выдаче займов на регулярной основе, однако для компании, занимающейся на профессиональной основе выдачей займов под процент, существует риск привлечения к ответственности за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) по заявлению конкурентов (например, микрофинансовой организации) или кого-то из недовольных клиентов, поскольку выдаваемые антимонопольным органом предписания на прекращение указанной деятельности суд может оставить в силе и обязать компанию-займодавца прекратить вести свой бизнес по выдаче займов. В судебной практике есть негативные примеры.
Так, в одном деле окружной суд, признавая наличие в действиях компании–займодавца признаков нарушения антимонопольного законодательства, мотивировал свои выводы следующим.
На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 151-ФЗ юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.
Законодательством РФ для микрофинансовых организаций установлены определенные требования, например, к органам управления, нормативам достаточности собственных средств и ликвидности и т. п.
Из анализа действующего законодательства следует, что систематическая деятельность по предоставлению микрозаймов (до 1 млн руб.) может осуществляться только юридическими лицами либо специально созданными с целью ее осуществления в предназначенной для этого организационно-правовой форме (кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и т.п. ), либо приобретшими статус микрофинансовых организаций посредством внесения ЦБ РФ сведений о них в соответствующий реестр.
В связи с этим деятельность по выдаче займов на систематической основе компанией, не включенной в реестр микрофинансовых организаций, подпадает под понятие недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 этого закона, поскольку, заключая договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, которые работают на данном рынке и не заключают договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, соблюдая все требования, предусмотренные законодательством к микрофинансовой деятельности, не избегая контроля со стороны государства (постановление АС Уральского округа от 09.02.2015 по делу № А50-5904/2014).
Для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций
Однако, отметим, что положения Закона № 151-ФЗ, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключают возможности выдачи займов компанией без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует судебная практика, сложившаяся после принятия данного закона.
Так, к примеру, ФАС Уральского округа в одном деле на основе анализа норм ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ пришел к выводу о том, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов, так как круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Необходимо также учитывать, что банковская деятельность, для осуществления которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), не ограничивается только выдачей заемных денежных средств (постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 № Ф09-9382/10-С5 по делу № А60-46089/2009-С2).
Следовательно, для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Осуществление же только одной-единственной операции по выдаче денежных средств достаточных оснований для квалификации операций займодавца в качестве незаконной банковской деятельности не имеется.
Заемщик, взявший денежные средства взаймы, но уклонившийся от их возврата, не сможет ссылаться на отсутствие у займодавца специального разрешения (лицензии) на выдачу займов, поскольку в любом случае при доказанности фактов выдачи займа и наличия просроченной задолженности суд удовлетворит требования займодавца (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.10.2013 по делу № 33-3531-2013).
Таким образом, следует признать, что действующим законодательством РФ прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься такой деятельностью. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности.
Источник
