Зачет займа с нерезидентом

Л. А. Орлова, начальник юридического отдела ООО «Аудиторская служба «СТЕК»

Организация, оказывающая транспортно-экспедиторские услуги, имеет задолженность перед Поставщиком-нерезидентом, который имеет долг перед организацией по другому договору. О возможности осуществления зачета взаимных требований мы расскажем в этой статье.

1. В отношении допустимости зачета гражданским и валютным законодательством

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Ситуации недопустимости зачета установлены в ст. 411 ГК РФ, согласно которой не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

Валютное законодательство РФ прямо не запрещает проводить зачеты по контракту между резидентом и нерезидентом.

Однако пп. 1 п. 1 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон № 173-ФЗ) предусмотрено правило репатриации, согласно которому организация обязана своевременно получить на счет в уполномоченном банке выручку в иностранной валюте или валюте РФ: при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Законом № 173-ФЗ, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Вместе с тем необходимо отметить, что четкого запрета на проведение взаимозачетов Закон № 173-ФЗ не содержит, поэтому допустимо предположить, что речь идет только об обязанности зачислить на счета ту валюту, на получение которой субъект имеет право, — именно зачислить, а не распорядиться иным образом.

На основании косвенного толкования указанной нормы и в теории, и на практике делается вывод о том, что валюта не может быть зачтена.

2. Исключительные случаи допустимости зачета. Транспортные организации

Частью 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ закреплен перечень случаев, в которых резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации. Данный перечень является закрытым.

По нашему мнению, само по себе наличие вышеуказанных исключений уже говорит о том, что по общему правилу все остальные взаимозачеты (не упомянутые среди исключений) ведут к нарушению положений Закона № 173-ФЗ о репатриации.

Так, в соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 19 Закона о валютном контроле резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета иностранную валюту при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям), а также при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации – резиденты.

Российское законодательство не содержит определение понятия транспортной организации. Отсутствует и практика применения указанной выше нормы в части осуществления зачета именно транспортными организациями-резидентами с нерезидентами.

Правовая неурегулированность этого понятия, с одной стороны, дает возможность использовать эту норму, с другой – не может исключить рисков, связанных с претензиями контролирующих органов в связи с проведением зачета.

Единственный на сегодня документ, из которого можно уяснить смысл нормы пп. 4 п. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ в части транспортных организаций, — Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле».

В Пояснительной записке содержатся следующие положения, из которых можно понять, какие организации законодатель относит к транспортным (приводим выдержки):

— «расчеты в области международных перевозок пассажиров российскими авиакомпаниями и иными транспортными организациями-резидентами…»;

— «… российским транспортным организациям, оказывающим услуги международной перевозки пассажиров, багажа и грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее — личные грузы)…»;

— «.. расчеты между российскими транспортными организациями и находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами-резидентами, а также находящимися за пределами территории Российской Федерации представительствами российских юридических лиц за реализуемые им российскими транспортными организациями перевозочные документы (билеты, багажные квитанции), а также расчетов за оказываемые российскими транспортными организациями упомянутым физическим лицам услуги перевозки личных грузов…»;

— «…валютные операции между резидентами, связанные с расчетами по договорам перевозки пассажиров между российскими транспортными организациями и находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами и представительствами российских юридических лиц, а также между российскими транспортными организациями и находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами по договорам перевозки личных грузов…».

Также можно привести пример судебного решения, в котором рассматривалась ситуация, связанная с применением пп. 4 п. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 июля 2011 г. N Ф02-3068/11 по делу N А58-2845/2010. Судами установлено, что ОАО «Судоходная компания Арктическое морское пароходство» (основным видом деятельности является деятельность морского транспорта) является транспортной организацией-резидентом, а его агенты — нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям). Необходимость представления в обоснование возможности не зачислять валютную выручку доказательств того, что нерезиденты общества (в настоящем случае агенты) являются транспортными организациями из толкования положений пп. 4 п. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ не вытекает».

Таким образом, из общего смысла приведенных документов следует, что под транспортной организацией в смысле применения пп. 4 п. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ понимается организация, непосредственно оказывающая услуги перевозки с использованием принадлежащего ей транспорта. Контролирующие органы могут потребовать доказательства того, что организация-резидент является транспортной организацией.

Таким образом, в случае если организация осуществляет транспортно-экспедиторскую деятельность, не имеет транспорта и не осуществляет непосредственно перевозки, то в этом случае к такой организации неприменимо понятие транспортной организации в смысле Закона № 173-ФЗ, а незачисление выручки на свои банковские счета в связи с проведением зачета взаимных требований будет признано нарушающим требования Закона № 173-ФЗ.

3. Судебная практика

Отметим, что судебная практика также исходит из того, что незачисление валютной выручки допускается лишь в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 19 Закона №173-ФЗ.

Так, например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 17.11.2011 по делу N А12-4228/2011 указал, что «объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ, составляет не производство зачета с нарушением правил ст. 19 Закона N 173-Ф3, а непринятие резидентом мер к получению на свои банковские счета причитающейся от нерезидента валюты, что выразилось в создании резидентом препятствия к репатриации выручки заключением соглашения о зачете взаимных требований».

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.09.2011 по делу N А56-31305/2010: «указанный зачет встречных требований не попадает в исчерпывающий перечень случаев разрешенного проведения зачета встречных требований при осуществлении валютных операций, установленный п. 2 ст. 19 Закона N 173-Ф3». При таких обстоятельствах суд сделал вывод «о не принятии резидентом всех зависящих от него мер по соблюдению требований валютного законодательства, направленных на предупреждение правонарушения и получение валютной выручки на расчетный счет, и наличии в действиях резидента состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ».

В Постановлении Верховного Суда РФ от 11 августа 2015 г. N 305-АД15-7312 указано, что произведенный сторонами контракта зачет встречных требований, не подпадает под исчерпывающий перечень случаев разрешенного проведения зачета встречных требований при осуществлении валютных операций, установленный ч. 2 ст. 19 Закона N 173-ФЗ.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 февраля 2010 г. по делу N А18-949/2009: «Проведение зачета по контракту между резидентом и нерезидентом без специального разрешения неправомерно в тех случаях, когда в силу Закона № 173-ФЗ на резиденте лежит обязанность по зачислению средств за поставленные на экспорт товары на счет в уполномоченном банке».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 декабря 2013 г. по делу N А11-702/2013: акт зачета взаимных требований по соглашению сторон между ООО «БЕКО» и ТОО «Компания Технодом Групп» не подпадает в исчерпывающий перечень случаев разрешенного проведения зачета встречных требований при осуществлении валютных операций и свидетельствует о противоправном поведении ООО «БЕКО», препятствующего получению валютной выручки на свои банковские счета. Незачисление на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации по иным основаниям, нежели перечисленным в ч. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ, является нарушением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле и влечет ответственность, предусмотренную ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ» (см. также Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 14АП-4732/15).

Исходя из системного толкования норм Закона № 173-ФЗ, прекращение встречных требований путем зачета без фактической оплаты в иностранной валюте будет являться нарушением валютного законодательства РФ и основанием для привлечения организации к административной ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 15.25 КоАП РФ1.

1 По данной статье КоАП РФ установлен годичный срок давности привлечения к ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ).