Выдача займа сотруднику иностранцу

сообщаем следующее: Запрет на выдачу займа иностранному гражданину не выявлено. Применение подп.1 пункта 2 статьи 212 НК РФ для нерезидента правомерно. О том, на что обратить внимание при заключении договора целевого займа, читайте в рекомендации ниже.

Доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, которая получена от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций (пункт 1 статьи 212 НК РФ).

Доход в виде материальной выгоды, возникшей в результате экономии на процентах за пользование налогоплательщиком — нерезидентом РФ заемными средствами, полученными от российской организации, является объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц (подп.10 пункта 1 статьи 208, пункт 2 статьи 209 НК РФ).

Физические лица, которые не являются налоговыми резидентами РФ, получающие доход от источников в РФ, признаются плательщиками НДФЛ (пункт 1 статьи 207 НК РФ).

В пункте 3 статьи 224 НК РФ говорится о том, что ставка 30% установлена в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, которые не являются налоговыми резидентами РФ, за некоторыми исключениями.

Анализ законодательства и судебной практики не выявил запрета на применение нерезидентом в договоре займа подп.1 пункта 2 статьи 212 НК РФ.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Что нужно проверить заимодавцу при заключении договора займа.

«Заемные средства может предоставить любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, заключив договор займа с заемщиком. Лицо, предоставляющее заем, выступает в роли заимодавца.

Есть ли в законодательстве ограничения на ведение деятельности по выдаче займов

С формальной точки зрения выдать заем может любое лицо — организация, предприниматель или физическое лицо, не обладающее статусом предпринимателя. Для выдачи займов не требуется получать лицензию. Но на самом деле все немного сложнее.

Во-первых, заимодавец имеет право выдать заем только из своих собственных средств*. Если же он выдает займы из тех средств, которые привлекает от других организаций или физических лиц, это будет считаться нарушением банковского законодательства (для таких операций нужно получать лицензию и осуществлять их могут только банки и небанковские кредитные организации). В практике есть примеры, когда для таких заимодавцев все заканчивалось ликвидацией (постановления ФАС Уральского округа от 4 августа 2003 г. № Ф09−2036/03-ГК по делу № А76−15655/02 и от 4 августа 2004 г. № Ф09−2420/04-ГК по делу № А76−15655/02).

Во-вторых, в суде можно столкнуться и с таким доводом: деятельность по выдаче займов не должна быть систематической*. Этот аргумент основан на позиции ВАС РФ, которая была высказана еще в 1994 году: если деятельность по передаче денежных средств заемщику по договору займа не носит систематический характер и не запрещена законом, то для ее осуществления не требуется получения лицензии (п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. № С1−7/ОП-555 „Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике“). То есть ВАС РФ ограничил право выдавать займы определенным требованием — такая деятельность не должна быть систематической. Однако в настоящее время суды, как правило, отклоняют ссылки на это разъяснение.

Пример из практики: Суд отказался признать договор займа недействительным и удовлетворил требования заимодавца о взыскании с заемщика основного долга, процентов за пользованием займом и неустойки

Ответчик ссылался на то, что истец выдавал ему займы несколько раз, а значит, такая деятельность носила систематический характер. Однако суд отказался признать договор займа недействительным по этим основаниям: „…следует отметить, что после введения в действие второй части ГК РФ беспочвенны ссылки на п. 4 Информационного письма ВАС РФ „Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике“ от 10 августа 1994 г. № С1−7/ОП-555, в котором устанавливалось, что организация может передавать „свои свободные денежные средства“ по договору займа другой организации только в том случае, если „такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера“. В параграфе 1 гл. 42 ГК РФ нет никаких ограничений по „систематичности“ предоставления займов.

В письме от 2 февраля 2005 г. № 06−33−2/482 Банк России по этому вопросу занял противоположную позицию, не признавая деятельность по предоставлению займов банковской деятельностью, которая требует лицензирования, допуская при этом свободный субъектный состав договора займа и систематичность подобного рода услуг“ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 февраля 2011 г. по делу № А40−97854/10−133−858оставлено без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. по делу № А40−97854/10−133−858).

Таким образом, лучше ориентироваться на позицию Банка России, который в письме от 2 февраля 2005 г. № 06−33−2/482 разъяснил, что законодательство России не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской деятельности и не ограничивает состав субъектов договора займа.

Поэтому организации, которые не являются кредитными, вправе осуществлять такую деятельность без банковской лицензии. Деятельность же по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по выдаче займов таким ограничениям не подвергается.

Заемщиками по договорам займа могут быть любые субъекты гражданского права при соблюдении общих норм действующего законодательства об их право- и дееспособности. Поэтому заимодавцу при заключении договора займа с гражданином нужно учитывать, что гражданская дееспособность последнего возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут заключить договор займа с письменного согласия своих законных представителей — родителей, усыновителей или попечителя.

Заимодавцу также нужно знать, что договор займа является реальным и считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками. Если же деньги или вещи не были получены от заимодавца, договор считается незаключенным.

Форма договора займа

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом МРОТ, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, — независимо от суммы (п. 1 ст. 808 ГК РФ)*. МРОТ, который применяется в этом случае, составляет 100 руб. Следовательно, 10 МРОТ, соответственно, составляют 1 тыс. руб. (ст. 5 Федерального закона от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ „О минимальном размере оплаты труда“).

Если и заимодавцем, и заемщиком являются организации, то письменная форма договора займа обязательна независимо от суммы договора.

Заем предоставляет индивидуальный предприниматель. Нужно ли ему настоять на том, чтобы договор был заключен в письменной форме

Вопрос о необходимости письменного оформления договора займа, если заимодавцем выступает индивидуальный предприниматель, а заемщиком — юридическое лицо, является дискуссионным. Мнения судов по этому вопросу разделились.

Так, одни суды обосновывают, что письменная форма договора займа необязательна, поскольку Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает необходимость письменного заключения договора займа только в отношении юридического лица (заимодавца). Индивидуальный предприниматель — это гражданин, который осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Следовательно, исходя из буквального толкования пункта 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ если заимодавцем является гражданин (предприниматель), а заемщиком — организация, письменное оформление договора необязательно.

Пример из практики: Суд решил, что письменная форма договора займа между предпринимателем и организацией необязательна

Между индивидуальным предпринимателем А. (заимодавцем) и ООО „Ж.“ (заемщиком) были заключены договоры займа, в том числе два договора без соблюдения письменной формы.

Суд признал заключение договоров займа сторонами спора без соблюдения письменной формы не противоречащим пункту 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ, поскольку заимодавцем по спорной сделке является гражданин (индивидуальный предприниматель А.).

Поэтому по мнению суда удовлетворение иска о взыскании суммы займа и процентов за пользование чужими денежными средствами соответствует закону (постановление ФАС Поволжского округа от 11 мая 2006 г. по делу № А65−11088/05-СГ1−5).

Однако в других случаях суды разъясняют, что письменная форма договора займа в таких случаях обязательна. Причем обосновывают это по-разному. Для одних судов главным становится то, что одной из сторон договора выступает юридическое лицо (и не важно, что оно является заемщиком, а не заимодавцем). По мнению других к деятельности индивидуальных предпринимателей подлежат применению те же правила, что и к деятельности юридических лиц.

Пример из практики: Суд решил, что письменная форма договора займа обязательна, так как его сторонами выступают гражданин и юридическое лицо

Индивидуальный предприниматель М. предъявил иск о взыскании с ООО „В.“ основного долга по договору займа, процентов по договору и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Суд апелляционной инстанции отменил решение и удовлетворил исковые требования частично: взыскал сумму основного долга, но не как задолженность по договору займа, а как сумму неосновательного обогащения.

Суд кассационной инстанции поддержал эту позицию. При этом он не совсем точно процитировал Гражданский кодекс РФ: „Пунктом 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор займа между гражданином и юридическим лицом должен быть заключен в письменной форме“. При этом суд уточнил, что надо понимать под „письменной формой“: „договор займа должен быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами, исходящими от сторон, либо принятием оферты, исходящей от стороны“.

В данном деле предприниматель представил квитанции к приходным кассовым ордерам, на корешках которых было пояснение „заем по договору № 1“. Суд отверг их лишь потому, что со стороны организации-заемщика они были подписаны ненадлежащим лицом (не главным бухгалтером, а исполнительным директором). В результате суд не принял их как доказательство договора займа, но принял как доказательство размера перечисленных сумм (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 мая 2010 г. по делу № А58−6142/07).

Пример из практики: Суд решил, что письменная форма договора займа обязательна, так как к предпринимателям применяются правила о юридических лицах

Индивидуальный предприниматель Ж. обратилась в суд с иском о взыскании с ООО „Л.“ задолженности по договору займа. Суд отказал в иске и мотивировал это следующим: „Из правил подпункта 1 пункта 1 статьи 161, пункта 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор займа, заимодавцем по которому является юридическое лицо, а равно в силу пункта 3 статьи 23 названного Кодекса индивидуальный предприниматель, должен быть заключен в письменной форме…

Представленным истицей в материалы дела платежным документам (платежным поручениям, квитанции и расходным кассовым ордерам) суд первой инстанции дал надлежащую оценку и обоснованно указал, что данные документы не заменяют собой письменную форму договора займа“.

Правда при этом суд пояснил, что „в соответствии с пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору“.

Причиной для отказа в иске стало то, что представленные в дело квитанции и прочие документы не содержали информации о заключении договора займа и его условиях, то есть о сумме, сроках и порядке возврата (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 июня 2006 г. № А58−4192/05-Ф02−2826/06-С2 по делу № А58−4192/05).

Таким образом, даже если суды говорят, что письменная форма обязательна для договора, в котором заимодавцем выступает индивидуальный предприниматель, в качестве соблюдения такой письменной формы они готовы рассматривать документы, которыми обменивались стороны. Главное, чтобы из этих документов следовало, что деньги предприниматель передал именно по договору займа.

Если впоследствии заимодавцу придется обращаться в суд с иском о взыскании долга и процентов по договору займа, то он должен будет доказать наличие заемных отношений. Поэтому уже заранее на стадии заключения договора займа заимодавцу нужно запастись соответствующими доказательствами. Если же заимодавец в суде не докажет факт заключения договора займа, то исковые требования удовлетворены не будут.

Может ли заимодавец взять в подтверждение заемного обязательства расписку

Да, может.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 808 ГК РФ). Расписка должна содержать указание на получение взаймы определенной суммы денег или вещей. При возврате суммы займа расписку заимодавец должен вернуть заемщику (п. 2 ст. 408 ГК РФ).

Кроме расписки, суды в качестве доказательств заключения договора займа могут рассматривать платежные поручения, квитанции, кассовые ордера, письма заимодавца с требованием произвести оплату по договору займа и другие документы. Однако судебная практика по этому вопросу неоднородна, а значит, тут возникает больше рисков для заимодавца.

Так, суд признал расходный кассовый ордер доказательством заключения договора займа (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 января 2010 г. по делу № А03−8238/2008). В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 29 декабря 2009 г. № Ф03−6690/2009 указывается, что к числу документов, подтверждающих договор займа, можно отнести платежные поручения, подтверждающие поступление на расчетный счет заемщика заемных денежных средств от заимодавца.

Вместе с тем, платежные поручения, квитанции и кассовые ордера суды не всегда рассматривают в качестве доказательства заключения договора займа. Так, впостановлении ФАС Северо-Западного округа от 20 апреля 2007 г. по делу № А26−12110/2005−12 суд указал что, несмотря на наличие в платежных поручениях ссылки на перечисление денежных средств по договору займа, лицами, участвующими в деле, не представлены доказательства существования (подписания) в письменной форме договоров займа.

Обоснование такого подхода можно найти, в частности, в постановлении ФАС Центрального округа от 23 августа 2010 г. по делу № А54−5032/2009: платежные поручения не могут рассматриваться в качестве документа, подтверждающего заключение договора займа, так как являются документами первичной бухгалтерской отчетности и свидетельствуют лишь о совершенной банковской операции по списанию денежных средств со счета плательщика.

См. также Как оформить передачу предмета займа, чтобы избежать риска оспаривания договора.

Порядок начисления процентов

В договоре займа стороны согласовывают порядок уплаты процентов на свое усмотрение.

Пример порядка уплаты процентов

Стороны могут закрепить в договоре займа условие о том, что проценты выплачиваются за весь срок пользования заемными средствами по окончании договора одновременно с возвратом суммы займа*. Или, например, что проценты за пользование займом выплачиваются ежеквартально.

При отсутствии таких условий в договоре займа проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (п. 2 ст. 809 ГК РФ).

Размер процентов по договору займа стороны также определяют в договоре*. В случае отсутствия в договоре размера процентов их размер по договору займа определяется существующей в местожительстве или в местонахождении заимодавца ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Предоставление целевого займа

Заимодавец может предоставить заем на строго определенные цели, которые установлены в договоре займа (на приобретение оборудования, оплату работ или услуг и т. п.).

При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа (ст. 814 ГК РФ)*.

Если заемщик не выполнил условие договора займа о его целевом использовании или нарушил свою обязанность обеспечить контроль за соблюдением этого условия, заимодавец может потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 811 ГК РФ).

Пример из практики: Суд признал, что заемщик расходовал денежные средства, полученные в качестве целевого займа, не по назначению

Заимодавец по договору займа предоставил денежные средства заемщику на определенную цель — на строительство и организацию детского реабилитационного центра. Заемщик не мог использовать заемные средства на иные цели. Заемщик обязался предоставлять заимодавцу по первому требованию необходимые документы для проверки целевого использования займа и финансового состояния заемщика. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщ