Учредители заняли компании денег, а потом она обанкротилась. Могут ли они встать в очередь кредиторов? Пока судебная практика благосклонна к участникам, но тенденцию, возможно, переломит определение Верховного суда в пользу независимых кредиторов. Когда займы выдаются с противоправной целью, ВС предлагает переквалифицировать их на корпоративные и не включать в реестр. Эксперты оценили решение положительно, но объяснили, почему его не хватит, чтобы переломить тенденцию.
Учредители нередко выступают поручителями по долгам своих компаний, а, выплатив долг, получают право взыскать его с фирмы. Они могут финансировать свое предприятие и с помощью займов. Можно ли включить эту задолженность в реестр требований, если организация станет банкротом, – непростой вопрос. Иными словами, являются ли такие долги гражданско-правовыми (включаются в реестр) или корпоративными (не включаются)?
Вопрос поднимали неоднократно, но, по словам Алены Бачинской из АБ «S&K Вертикаль», до сих пор разрешали в пользу учредителей. Суды в основном понимали займы участников как гражданско-правовые. “Но нельзя отрицать, что они отличаются от обычных займов, которые существуют на открытом рынке, – рассуждает адвокат. – Участники могут влиять на условия выдачи и возврата средств, а также процентную ставку. К тому же такие займы часто используют, чтобы получить контроль в последующем банкротстве”.
Включать ли корпоративный заем в реестр – инструкция от ВС
Спор о внутрикорпоративных займах рассмотрел Верховный суд, который, против обыкновения, встал на сторону независимых кредиторов. Его разъяснения Бачинская называет одними из самых ожидаемых. Речь идет о банкротстве «Нефтегазмаш-Технологий» (дело № А32-19056/2014), в очередь кредиторов которых хотели встать учредители Игорь Свиридов и Виктор Юрков. Компания должна была им в общей сумме 10,5 млн руб. по займам и поручительствам. Суд включил долги в реестр, и его не смутило, что бизнесмены платили из собственных дивидендов. Апелляция с кассацией с этим согласились.
Экономколлегия отменила их акты (как прошло заседание, читайте здесь). СКЭС напомнила, что закон запрещает включать корпоративные требования в реестр. К ним относятся и те, которые внешне кажутся гражданско-правовыми, но по сути ими не являются (например, потому, что они были бы невозможны, не участвуй займодавец в капитале должника). Как разъясняет Верховный суд:
«Учредитель компании, который имеет долг, вытекающий из участия в этой фирме, не может противопоставлять свои требования требованиям других (независимых) кредиторов. Ведь на такого участника распространяется риск банкротства компании, которое вызвано его неэффективным управлением».
Чтобы решить, включать ли в реестр требования по займам участников, Верховный суд советует детально исследовать природу таких отношений, а также поведение кредитора в предбанкротный период. В частности, с помощью таких сделок (в том числе на льготных условиях) займодавец может временно поправить финансовое состояние компании, которое ухудшилось как раз из-за его решений. В этой ситуации вливание денег маскирует увеличение уставного капитала, чтобы на случай банкротства нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность и уменьшить голоса независимых кредиторов, говорится в определении ВС. Из него следует, что суды могут переквалифицировать займы в увеличение уставного капитала или признать за требованием статус корпоративного, что влечет отказ во включении в реестр.
Независимые кредиторы против аффилированных: борьба продолжается
Проблема, которую затронул ВС, как всегда, проста: добросовестные кредиторы пытаются получить хоть что-то, а аффилированные хотят управлять процедурой, чтобы обесценить активы и потом спокойно их выкупить, комментирует старший юрист юрфирмы “ЮСТ Исаков, Афанасьев, Иванов” Всеволод Васильев. Указания ВС затруднят проведение контролируемых банкротств, а добросовестным участникам процесса достаточно будет возражения о корпоративном характере требования, прогнозирует партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры» Елена Полеонова. А тем, кто хочет встать в реестр, по ее словам, придется методично доказывать гражданско-правовую природу отношений. Васильев настроен пессимистичнее. По его словам, распознать противоправную цель сделки в банкротстве – сложная задача, которая требует много времени. “С учетом нагрузки на “банкротных” судей им легче применить простые нормы об обязательствах и включить требования в реестр, чем ориентироваться на сложные позиции ВС по отдельному спору”, – полагает Васильев.
ВС сделал очередной шаг навстречу добросовестным кредиторам, но чтобы коренным образом переломить тенденцию, необходимы четкие механизмы определения притворной задолженности, считает Васильев. Их он предлагает закрепить в постановлении Пленума ВС или – что даже лучше – в отдельной главе закона о банкротстве, посвященной сделкам аффилированных лиц. Хорошее решение было в одном из законопроектов, который так и не внесли в Госдуму, вспоминает Полеонова: там предлагалось запретить голосовать на собраниях кредиторов тем, кто связан с должником.
Источник
Летом 2017 года Верховный суд впервые сформулировал позицию, которая разрешает понижать в реестре кредиторов те требования, которые выходят из договоров займа, предоставленных должнику материнскими компаниями. В решении по делу № А32-19056/2014 экономколлегия отметила, что в некоторых обстоятельствах требования из договоров займа могут прикрывать внутрикорпоративными отношениями, направленными на докапитализацию должника (см. «Верховный суд исключил займы учредителей из реестра требований банкрота»). А в феврале 2018 года ВС подтвердил эту позицию в банкротном споре № А40-10067/2016 (см. «Как отличить внутрикорпоративный заем от обычного: разбирались в ВС»).
Заём от учредителя и межкредиторское соглашение
Но на практике судам не всегда нужно понижать в реестре требования, которые выходят из займов, предоставленных должнику учредителем, подчеркнул в своем недавнем решении ВС. А начиналось все с того, что в 2017 году Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа признал банкротом компанию «Анкор Девелопмент». Она входит в ГК «Анкор», которая владеет крупнейшими торговыми комплексами в Новом Уренгое (дело № А81-7027/2016). Под строительство очередного ТЦ «Солнечный» несостоятельная организация брала кредиты в Сбербанке, по условиям которых фирма обязалась согласовывать с банком любые сторонние займы, обеспечивать высокие показатели финансовой устойчивости и предоставлять подтверждающие целевое использование заемных средств документы. Более того, в кредитных соглашениях содержался и пункт на случай банкротства – требования участников ГК «Анкор» перед банком не понижаются в очередности (не субординируются).
Когда у организации возникла дополнительная необходимость в деньгах, то займы «Анкор Девелопменту» выдал один из ее учредителей, индивидуальный предприниматель Сергей Плешков, на общую сумму 685 млн руб. С этими требованиями он и попытался включиться в реестр кредиторов должника.
Первая инстанция и окружной суд отказали бизнесмену, сославшись на то, что они с «Анкор Девелопментом» как аффилированные лица создавали искусственный кругооборот денег. Кроме того, суды посчитали, что предприниматель специально наращивал подконтрольную кредиторскую задолженность у компании, хотя в то же время у организации уже были задержки по платежам перед Сбербанком. Две инстанции пришли к выводу, что спорные займы направлены на увеличение уставного капитала в обход требований закона и являются корпоративными.
Апелляция решила иначе и подчеркнула, что, согласно условиям кредитных договор с банком, «Анкор Девелопмент» не разрешалось привлекать деньги от иных инвесторов, а вот средства от Плешкова можно было получить. 8-й ААС указал и на то, что докапитализация должника путем увеличения уставного капитала была невозможна из-за корпоративного конфликта между бизнесменом и Сергеем Васеневым – другим акционером ГК «Анкор».
Позиция ВС: подход к таким ситуациям должен быть индивидуальным
Доказывая правильность вывода, к которому пришла апелляционная инстанция, Плешков обратился с жалобой в Верховный суд. ВС обратил внимание, что действующее банкротное законодательство не обязывает понижать очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, которые не являются корпоративными. Тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере спорного займа, подчеркнули судьи ВС. Экономколлегия пояснила, что ранее сформировала практику, по которой лишь при определенных обстоятельствах можно отказаться включать в реестр требования участника или другого аффилированного кредитора. В частности, когда заем прикрывает корпоративные отношения по увеличению уставного капитала либо когда финансируется публично нераскрытый план выхода фактически несостоятельного должника из кризиса и его в итоге не удается реализовать.
«При рассмотрении подобной категории дел в каждом конкретном случае надлежит исследовать правовую природу отношений между участником (аффилированным лицом) и должником, цели и источники предоставления денежных средств, экономическую целесообразность и необходимость их привлечения путем выдачи займа, дальнейшее движение полученных заемщиком средств и тому подобное», – указано в определении ВС по делу № А81-7027/2016.
Более того, Сбербанк в кредитных договорах с «Анкор Девелопментом» согласился на то, что требования участников ГК «Анкор» перед банком не понижаются в очередности, а значит, могут быть ему противопоставлены, заметил. При этом нет сомнений, что этот пункт договора не применяется в процедуре банкротства, указала экономколлегия. По мнению судей ВС, экономические мотивы урегулирования отношений подобным образом обусловлены как раз возможным банкротством заемщика в будущем.
ВС отметил и то, что механизм привлечения средств для строительства ТЦ не скрывался от независимых кредиторов должника, а в материалах дела нет доказательств того, что Плешков выдавал займы с целью создания искусственной задолженности. А из всех обстоятельств следует, что банк изначально хотел финансировать строительство торговых площадей совместно с ГК «Анкор», являясь практически соинвестором, разъяснили судьи ВС. Банк фактически рассматривал участников должника как своих партнеров по строительству ТЦ «Солнечный», указала экономколлегия. Учитывая все перечисленные моменты, тройка судей в составе Дениса Капкаева, Ивана Разумова и Надежды Ксенофонтовой постановила отменить акты первой инстанции и окружного суда, «засилив» решение апелляции. Многомиллионные требования Плешкова включили в реестр банкрота.
Эксперты «Право.ru»: «Баланс пока не достигнут»
Артем Фролов, юрист
Федеральный рейтинг
группа
Банкротство
6
место
По выручке на юриста (Меньше 30 Юристов)
32-33
место
По количеству юристов
33
место
По выручке
Профайл компании
, вспоминает, что предыдущие определения ВС по вопросу займов от аффилированных лиц носили очень жесткий характер. А в этом деле экономколлегия указывает, что при рассмотрении подобных ситуаций необходимо анализировать не только действия и мотивы контролирующих лиц, но и поведение независимых кредиторов, констатирует партнер
Федеральный рейтинг
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Экологическое право
группа
Антимонопольное право
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market)
группа
Коммерческая недвижимость/Строительство
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения
группа
Налоговое консультирование
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Страховое право
группа
Банкротство
группа
ТМТ
2
место
По выручке
2
место
По выручке на юриста (Больше 30 Юристов)
6
место
По количеству юристов
Профайл компании
Александр Вязовик.
Алексей Насонов, партнер
Региональный рейтинг
группа
Арбитражное судопроизводство
группа
Банкротство
группа
Интеллектуальная собственность
группа
Коммерческая недвижимость/Строительство
Профайл компании
, тоже уверен, что ВС обсуждаемым решением направляет правоприменение в правильное русло: «Суды, увы, часто ограничительно толкуют позиции Верховного суда». Как только появилась новая практика понижения очередности бенефициаров в реестре, то суды стали направлять ее в безапелляционное русло, говорит эксперт: «Аффилированность установлена – отказать».
Посыл же ВС в рамках новой практики был понятен с первого судебного акта, утверждает Насонов: «Аффилированность указывает лишь на возможность злоупотребления, на возможность формирования фиктивной правовой конструкции заемных отношений, но это не является императивом, необходимо учитывать все конкретные обстоятельства дела». Так что смягчение субординации – это конструктивное явление, считает Фролов: «Массовое понижение аффилированных кредиторов в реестре в глобальной перспективе просто лишило бы собственников бизнеса стимула инвестировать в него».
Вячеслав Голенев из
Федеральный рейтинг
группа
Семейное/Наследственное право
группа
Уголовное право
Профайл компании
считает рассматриваемое решение важным еще и по той причине, что ВС, по сути, признал в российском банкротном праве институт межкредиторского соглашения (ст. 309.1 ГК). По мнению эксперта, тройка судей ВС в определенном смысле дала приоритет экономическому содержанию сделки и операций по ней: «Этот подход давно нашел свое отражение в прецедентом праве Великобритании и США».
Допустимость распространения ст. 309.1 ГК РФ на процедуру банкротства создает почву для различного рода злоупотреблений при фактической аффилированности мажоритарного кредитора и должника, что очевидным образом негативно отразится на интересах миноритарных кредиторов. Достигнут ли окончательный баланс в обсуждаемом вопросе? Об этом говорить не стоит. Но до этого решения ВС в российской практике сложилась модель «жесткой» субординации.
Фаррух Саримсоков, старший юрист
Федеральный рейтинг
группа
Банкротство
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market)
группа
Уголовное право
группа
Экологическое право
8
место
По количеству юристов
14
место
По выручке
20
место
По выручке на юриста (Больше 30 Юристов)
Профайл компании
Вместе с тем Вязовик считает открытым еще один вопрос: будет ли применяться аналогичный подход к ситуациям, когда мажоритарный кредитор своим поведением одобряет подобный механизм привлечения средств, но в соглашении между кредиторами нет конкретного условия о непонижении требований.
- Верховный суд РФ
- Экономколлегия ВС
Источник
Весьма часто финансирование деятельности юридического лица происходит не посредством корпоративных процедур внесения имущества в уставной капитал или взноса в имущество компании, а посредством выдачи учредителем (или другим аффилированным лицом) займов и нередко такое финансирование становится чуть ли не единственным источником существования для такой компании.
Тем самым бенефициары компании убивают сразу двух зайцев: во-первых, вместо дивидендов, получение которых зависит от наличия у общества прибыли, получают фиксированный доход в виде процентов по займу, а, во-вторых, формируют дружественную кредиторскую задолженность на случай банкротства.
Как результат, должник, несмотря на отрицательные чистые активы, продолжает свою деятельность, но при этом может быть сброшен в банкротство в любой момент, например, при необходимости очищения должника от долгов перед независимыми кредиторами.
Думаю, почти каждый, кто работает в сфере банкротства, хотя бы раз сталкивался с использованием такой схемы бенефициарами должника, желающим получить контроль над процедурой за счет требований из корпоративных займов.
Концом для этой схемы должно было стать принятие ВС РФ Определений от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) по делу № А32-19056/2014, от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) по делу N А68-10446/2015, в которых сформулирована позиция, согласно которой займ, выданный должнику аффилированным лицом, может быть признан притворной сделкой, прикрывающей корпоративные отношения между ним и аффилированным лицом, если его выдача обусловлена его участием в капитале должника.
То есть, ВС РФ посчитал, неважно, каким образом оформлены отношения между должником и его учредителем – займом или посредством корпоративных процедур, если по своей природе они являются корпоративными, то требования из них не подлежат удовлетворению в деле о банкротстве должника.
В то же время, в указанных делах шла речь о финансировании деятельности должника посредством выдачи займов его учредителями.
Возникает вопрос, ограничивается ли сфера применения данной позиции только случаем, когда займодавцем выступает учредитель должника, или же она применима и к случаям, когда займ выдан любым аффилированным с должником лицом?
Здравый смысл подсказывает, что поддержки заслуживает второй подход, поскольку иначе недобросовестный учредитель может легко избежать признания займом притворными сделками, спрятавшись за ширму юридического лица, формально учредителем должника не являющегося, что, очевидно, сводит на нет все усилия ВС РФ по борьбе с данной схемой.
Поэтому, не может не радовать, что именно такой, расширительный подход, получил поддержку в практике арбитражных судов округов, которые признают займы, выданные не только учредителем должника, но и другими его аффилированными лицами, притворными сделками, прикрывающими внутрикорпоративные отношения между должником и его бенефициарами.
Кроме того, анализ этой практики позволяет понять, какие обстоятельства служат для судов индикаторами корпоративной природы займа. В качестве таковых суды рассматривают:
(1) отсутствие у должника достаточных средств для ведения собственной деятельности (т.н. недокапитализация);
(2) выдача займа при наличии у должника признаков недостаточности имущества или неплатежеспособности;
(3) нерыночный размер процента по договору как в сторону завышения, так и в сторону занижения;
(4) выдача займа до востребования (сроки возврата займа постоянно продлеваются или срок возврата наступил, но кредитор не предпринимает попыток добиться его возврата);
(5) выдача займа на значительную сумму в отсутствие обеспечения и минимальном наборе прав и обязанностей, оговоренных в договоре займа.
Таким образом, суды кассационной инстанции со ссылкой на правовые позиции, сформулированные в Определениях, переквалифицируют заемные отношения между должником и аффилированным с ним лицом во внутрикорпоративные, вне зависимости от того, является ли формально займодавец участником должника или нет. При этом в судебной практике оформился ряд критериев, по которым суды относят их к корпоративным, в чем Вы сами можете легко убедиться, ознакомившись с данной подборкой.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.11.2017 N Ф04-5262/2017 по делу N А46-17230/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, предоставленный «сестринской» компанией должника (заемщик и займодавец имели общих участников, владевших в обоих обществах более 50 % долей).
К таким выводам суд пришел в связи с тем, что займ (1) был, фактически, беспроцентным, (2) был выдан до востребования (срок возврата наступил, но кредитор не предпринимал до банкротства попыток добиться его возврата), (3) у должника с момента учреждения недоставало средств для ведения самостоятельной деятельности (нельзя не отметить, что американские суды также рассматривают данное обстоятельство как признак корпоративной природы займа и основание для понижения по отношению к требованиям независимых кредиторов (см. Mobile Steel Company Benjamin v. Y Diamond)).
Что любопытно, в данном деле суд не отказал во включении требований из договора займа, а лишь понизил очередность требования, указав, что они подлежат удовлетворению после удовлетворения всех требований независимых кредиторов, включенных в реестр кредиторов, а также учтенных за реестром.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.05.2018 N Ф04-1155/2018 по делу N А75-3194/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, предоставленный «сестринской» компанией должника (100 % участник займодавца являлся также 50 % участником должника). Делая вывод о корпоративной природе займа, суд установил, что должник с момента его учреждение не имел собственных средств для ведения хозяйственной деятельности, по сути, вся его деятельность финансировалась исключительно за счет займов от аффилированных лиц.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2018 N Ф05-1478/2018 по делу N А41-76325/2015. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника займ, полученный должником от холдинговой компании, владевшей 100 % акций в материнской компании должника.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2018 N Ф05-22356/2016 по делу N А40-209015/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (займодавец владеет 99,8 % доли в управляющей компании должника, 100 % долей займодавца принадлежат супруге 50-% участника должника).
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2018 N Ф05-9838/17 по делу N А40-141919/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от компании, фактически владевшей 100 % акций в материнской компании должника.
Что любопытно, формально 100-% участником материнской компании являлось физическое лицо, уполномоченное займодавцем на управление холдингом, что не помешало суду сделать вывод о фактической аффилированности должника и кредитора, тем более что в судах их представляли одни и те же лица.
В обоснование своих выводов о корпоративной природе займа суд указал на то, что (1) займы выданы, фактически, до востребования, (2) без обеспечения, (3) по завышенной процентной ставке, (4) при наличии признаков неплатежеспособности должника.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.04.2018 N Ф05-3155/2018 по делу N А40-231593/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (генеральный директор кредитора являлся учредителем должника). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили(1) крайне невыгодные условия договора займа для должника, (2) наличия на момент выдачи займов у должника большого объема кредиторской задолженности, (3) выдачу займа, по сути, до востребования (кредитор длительное время не предпринимал попыток возвратить займ, несмотря на наступление срока возврата).
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.04.2018 N Ф06-31707/2018 по делу N А65-12773/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от супруги его генерального директора и 50-% участника. Дополнительно суд указал на необходимость проверки источников, из которых займодавец получил денежные средства, переданные должнику по займу, в частности, не получены ли указаны средства от деятельности самого общества (например, при распределении дивидендов и т.д.).
Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 04.06.2018 № Ф06-24408/2017 по делу № А49-3941/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированных компаний (займодавец и 100 %-акционер должника являются оффшорными компаниями, имеющими общего конечного бенефициара). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) наличие признаком недостаточности имущества у должника на момент выдачи займов (отрицательное значение чистых активов на протяжении 4 лет), (2) нетипичные условия договора займа, (3) отсутствие обеспечения по займам, (4) направление почти всех средств, полученных по займам, на платежи в адрес других аффилированных с должником и займодавцем лицам.
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.04.2018 N Ф08-2610/2018 по делу N А53-31734/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от дочери учредителя должника.
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2018 N Ф08-10326/2017 по делу N А32-15198/2016. Суд признал договор поручительства, заключенный в обеспечение возврата займа, мнимой сделкой, направленной на искусственное увеличение кредиторской задолженности, в связи с тем, что обеспеченный поручительством займ выдан аффилированным с заемщиком и поручителем лицом (кредитор являлся учредителем и генеральным директором ряда компаний, входивших в ту же группу лиц, что и должник). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) наличие у должника и поручителя признаков неплатежеспособности на момент выдачи займов, (2) непринятие до банкротства кредитором каких-либо мер по взыскания займа.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.04.2018 N Ф09-6265/17 по делу N А07-14257/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от сестринской компании (100 % участник займодавца являлся также 50 % участником должника).
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.05.2018 N Ф09-7263/17 по делу N А60-49676/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (99 %-участником займодавца является мать 100%-акционера должника, генеральный директор займодавца является финансовым директором должника). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) беспроцентный характер займа, (2) фактически, выдача займа до востребования, (3)отсутствие у должника собственных средств для ведения деятельности.
Источник
