Думаю, многие из тех, кто часто работает с банкротствами, сталкивались с ситуацией, когда у должника помимо «обычных» внешних кредиторов есть ряд аффилированных с ним кредиторов (займы от учредителей, директоров, материнских компаний и т.д.), причем доля такой «внутренней» задолженности может быть очень весомой.
При этом, как правило, эти долги основываются не на корпоративных основаниях, а на обычных «общехозяйственных договорах», к примеру, займа, лизинга и т.д. То есть, эти долги подлежат включению в реестр кредиторов наравне с долгами остальных кредиторов.
По крайней мере, это следует из действующего Закона о банкротстве, который «понижает» в очереди только корпоративные требования учредителей (например, о выплате дивидендов или стоимости доли), но не общехозяйственные.
И если против включения искусственной задолженности еще можно бороться (суды худо-бедно справляются с этим), то против «реальной» задолженности, когда деньги или имущество так или иначе поступили Должнику и у него остались, ничего не поделаешь: суды включают их в третью очередь наравне с остальными.
Лично у меня такая ситуация всегда вызывала чувство какой-то неправильности: как же так, лицо, которое довело компанию до банкротства, удовлетворяется наравне с остальными кредиторами, которые никакой власти над должником не имели и ответственности за его финансовый крах не несут?
Правильно ли это, когда лицо, доведшее должника до банкротства, не устраняется от его управления (которое должно перейти другим лица — его кредиторам), а может продолжать «рулить» должником как кредитор?
Можно возразить, а чем, собственно, аффилированные кредиторы хуже остальных? Ведь они тоже предоставляют реальные деньги должнику? Какие же политико-правовые причины могут стоять за «понижением» или иным поражением статуса аффилированных кредиторов в деле о банкротстве?
Попытаемся разобраться в этом вопросе.
1. Почему статус аффилированного кредитора должен отличаться?
На мой взгляд, для этого есть три причины.
Причина первая: разное распределение рисков.
Как можно увидеть из таблицы, положение учредитель дает ему возможность контролировать свои риски, связанные с инвестициями в общество, тогда как, кредитор такой возможности лишен.
Но здесь есть и оборотная сторона: поскольку контролирует риски именно учредитель, то и степень ответственности его выше: при финансовом крахе сначала надлежит удовлетворять требования кредиторов, а только затем этих учредителей.
Именно поэтому даже наш закон о банкротстве (п. 2 ст. 4) предполагает сначала рассчитаться с кредиторами, а затем только с учредителями по их корпоративным требованиям.
На этот счет в свое время высказывались и Конституционный суд РФ (см. Определение Конституционного Суда РФ от 27.01.2011 N 75-О-О), и ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 3810/13 по делу N А40-79131/11-74-348″Б»).
Однако создавая задолженность посредством займа, учредитель, по сути, сохраняет преимущества своего статуса (столбцы 1-3), но при этом без согласия кредиторов избегает ответственности на случай финансового краха должника.
Очевидно, это несправедливо по отношению к кредиторам, которые лишаются своего единственного преимущества перед учредителями, не получая ничего взамен.
Поэтому надо либо наделить кредиторов возможностью участвовать в управлении должником и получать прибыль наравне с его учредителями (что трудноосуществимо), либо применять правила о «понижении» требований, что сделать гораздо легче и что, собственно, и происходит во многих развитых правопорядках (об этом немного ниже).
Причина вторая: природа внутрикорпоративной задолженности.
Что такое внутрикорпоративный займ? Да, по сути, это перекладывание денег из одного кармана учредителя в другой карман: — 100 долларов, переданных учредителем в займ, одновременно означают для него + 100 долларов, как лица контролирующего заемщика.
Как легко увидеть, в совокупности благосостояние учредителя и его группы не меняется (-100+100=0). Поэтому и говорить о равенстве таких «кредиторов» с обычными кредиторами не приходится.
Причина третья: интерес, отличный от иных кредиторов.
Так, любой разумный кредитор в деле о банкротстве заинтересован получить максимально возможную сумму с должника. Однако аффилированные кредиторы действуют не только в своем интересе, но и в интересе должника (а точнее учредителя, стоящего за ними).
Чем же это плохо?
Ну, например, тем, что такой кредитор, обладая большинством голосов, может утвердить мировое соглашение, предполагающее, скажем, прощение 99 % долга (чтобы не быть голословным, вот примеры подобных мировых соглашений см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2016 по делу N А56-46691/2012; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.04.2015 N Ф07-765/2010 по делу N А56-13368/2009))).
Стоящему за аффилированным кредитором учредителю, в общем-то все равно, на свой долг: минус 99 % у связанных кредиторов это плюс те же 99 % у должника. А страдают интересы независимых кредиторов, которые лишаются возможности получить хоть что-то с должника.
2. Западный опыт.
Как можно догадаться, Россия далеко не первый правопорядок, столкнувшийся с проблемой наличия аффилированных кредиторов в деле о банкротстве. Поэтому, чтобы понять, что делать нам, можно подглядеть, как эта проблема решается в развитых правопорядках.
Так, в немецком праве на этот счет были выработаны специальные правила – так называемые Equity substitution law. Первоначально эти правила были выработаны в ряде судебных решений Имперского суда в 1937-38 годах (RG 16.11.1937, RG 3.12.1938), а затем и закреплены в законе (ст. 39 Акта о несостоятельности: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/englisch_inso.html).
Суть этих правил проста: поскольку займы, полученные от учредителя или директора, являются ничем иным как замещением собственных активов общества «заемным» суррогатом, такие требования подлежат удовлетворению после расчета с независимыми кредиторами.
Единственное исключение из этого правила – это займы акционеров с долей участия менее 10 % (видимо, немецкий законодатель полагает, что такая доля участия не дает акционеру тех преимуществ 1-3).
Схожее регулирование существует и в других европейских странах, например, Австрии, Швейцарии, Италии и др.
Что любопытно, схожий подход выработался и в американском праве, в котором существует институт Equitable Subordination (как и в Германии, первоначально они был выработан судебной практикой, а затем перекочевал и в закон (ст. 510 (с) Банкротного кодекса США).
Применение указанного института позволяет суду понизить требования любого кредитора при наличии трех условий: (1) действия кредитора носили несправедливый, недобросовестный характер (2) его действия причинили вред кредиторам или обществу, (3) «понижение» требований не должно противоречить положениям Банкротного законодательства.
Типичным случаем применения института Equitable Subordination как раз и является понижение в очереди займов, которыми учредители или директора общества замещали собственные активы общества (см. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939)).
Более того, перечень лиц, требования которых могут понизить в очереди, не ограничивается одними учредителями и директорами, к ним относятся любые инсайдеры — лица, которые могли оказывать существенное влияние на управление должником и (или) обладали фидуциарными обязанностями по отношению к должнику.
Таким образом, мы видим, неправильность ситуации, когда учредитель при помощи займов обходит правила о понижении корпоративных требований, признают и иностранные правопорядки. И в качестве решения проблемы просто приравнивают эти требования к корпоративным требованиям (о выплате дивидендов или стоимости доли).
3. Можно ли противопоставить что-то аффилированным кредиторам сейчас?
Итак, как мы видим, внутрикорпоративные займы, это, по сути, сделки, заключенные в обход правил о «понижении» корпоративных требований учредителей.
В связи с этим, напрашивается мысль, а может быть пытаться оспаривать такие сделки как притворные (прикрывающие увеличение уставного капитала) или как совершенные в обход закона?
К сожалению, мне удалось найти только негативные примеры, когда суды отказывали «понижать» требования аффилированных кредиторов по этим основаниям (дело № А50-10677/2013). Если кто-то сталкивался с удачными примерами, просьба поделиться.
По сути, единственный вопрос, связанный со статусом аффилированного кредитора в деле о банкротстве, это вопрос о недопустимости утверждения ими мировых соглашений (что и не удивительно, ведь именно утверждение мировых соглашений аффилированными кредиторами и есть самое вопиющее и бросающееся в глаза ущемление интересов независимых кредиторов).
В частности, нередко суды отказывают в утверждении мирового соглашения, мотивируя это либо тем, что аффилированный кредитор вообще не имел права голосовать за его утверждение (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.2005 N Ф04-8767/2004(9132-А75-21)), либо тем, что голосование аффилированного кредитора за мировое соглашение на неоднозначных условиях, свидетельствует в пользу его неразумности (см. Постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2016 по делу № А40-90028/2012; Уральского округа от 02.03.2016 по делу № А60-48393/2014).
Мотивируют они свою позицию либо ссылкой на ст. 10 ГК РФ (Определение ВС РФ от 17.05.2016 № 305-ЭС16-1045), или же применением по аналогии закона корпоративного законодательства.
4. Что делать?
Вот только всей проблемы в целом это, разумеется, не решает, ведь заключение «отмороженных» мировых соглашений это только верхушка айсберга.
А ведь запрет голосования аффилированным кредиторам не спасает от того, что часть имущества должника пойдет не на расчет кредиторам, а вернется учредителям, что, очевидно, противоречит базовому принципу банкротного законодательства – сначала кредиторы, потом учредители.
Не спасает такое решение и от того, что, например, аффилированные кредиторы (а, по сути, сам должник) могут назначить себе дружественного конкурсного управляющего и создавать препятствия для оспаривания сделок с дружественными контрагентами, привлечения учредителей и директора к субсидиарной ответственности (разве будет учредитель, повинный в банкротстве должника, привлекать самого себя к ответственности?))
А что самое печальное, из-за этого пробела в регулировании, (ну и в целях налоговой оптимизации, конечно) все больше и больше компаний финансируется не за счет внесения имущества в уставной капитал, а за счет внутрикорпоративных займов.
Поэтому, на мой взгляд, с учетом распространенности таких схем и низкой правовой культуры бизнеса, правильным решением может стать введение у нас жестких правил, которые предполагали бы «понижение» в банкротстве всех требований учредителей, директоров, материнских, дочерних и сестринских компаний должника, из каких бы оснований они не возникли: корпоративных или общегражданских (наподобие Equity substitution law в Германии).
Такой подход, с одной стороны, позволил бы защитить интересы независимых кредиторов, а с другой стороны не ограничивал свободу усмотрения платежеспособного должника и его учредителей.
5. Есть ли свет в конце… банкротства?
Но можем ли мы рассчитывать на это в ближайшем будущем?
К сожалению, ждать в ближайшее время масштабных изменений банкротного законодательства в этой части не приходится, ведь, как это ни печально, долгое время проблема аффилированных кредиторов оставалась без внимания судов и законодателя.
И что самое печальное, как таковой этот вопрос до недавнего времени не обсуждался и в научном сообществе (хотя какие-то подвижки в последнее время наметились).
Однако все же некоторые положительные изменения намечаются.
Так, в обсуждаемом законопроекте о финансовом оздоровлении, которым предлагается сильно изменить действующее законодательство о банкротстве, предлагается ввести пункт, запрещающий голосование кредиторам, аффилированным с должником, по вопросам утверждения мирового соглашения (вроде бы в декабрьской версией законопроекта это пп. «а» п. 11 ст. 1, хотя в опубликованной на сайте минэкономразвития версии июня 2015 такого пункта нет).
Конечно, это не решает целиком проблемы, но хотя бы помогает предотвратить самые очевидные и вопиющие случаи злоупотребления аффилированными кредиторами своим статусом конкурсного кредитора (гуд бай, мировые соглашения с прощением 99 % долга и 20-летней отсрочкой))).
Конечно, это лишь небольшой шаг в разработке российского Equity substitution law (ну или Equitable Subordination, кому как больше нравится), но то, что он был сделан, показывает, что проблема участия аффилированных кредиторов в деле о банкротстве начинает осознаваться, а, как известно, осознание это первый шаг к решению проблемы.
Источник
Думаю, многие из тех, кто часто работает с банкротствами, сталкивались с ситуацией, когда у должника помимо «обычных» внешних кредиторов есть ряд аффилированных с ним кредиторов (займы от учредителей, директоров, материнских компаний и т.д.), причем доля такой «внутренней» задолженности может быть очень весомой.
При этом, как правило, эти долги основываются не на корпоративных основаниях, а на обычных «общехозяйственных договорах», к примеру, займа, лизинга и т.д. То есть, эти долги подлежат включению в реестр кредиторов наравне с долгами остальных кредиторов.
По крайней мере, это следует из действующего Закона о банкротстве, который «понижает» в очереди только корпоративные требования учредителей (например, о выплате дивидендов или стоимости доли), но не общехозяйственные.
И если против включения искусственной задолженности еще можно бороться (суды худо-бедно справляются с этим), то против «реальной» задолженности, когда деньги или имущество так или иначе поступили Должнику и у него остались, ничего не поделаешь: суды включают их в третью очередь наравне с остальными.
Лично у меня такая ситуация всегда вызывала чувство какой-то неправильности: как же так, лицо, которое довело компанию до банкротства, удовлетворяется наравне с остальными кредиторами, которые никакой власти над должником не имели и ответственности за его финансовый крах не несут?
Правильно ли это, когда лицо, доведшее должника до банкротства, не устраняется от его управления (которое должно перейти другим лица — его кредиторам), а может продолжать «рулить» должником как кредитор?
Можно возразить, а чем, собственно, аффилированные кредиторы хуже остальных? Ведь они тоже предоставляют реальные деньги должнику? Какие же политико-правовые причины могут стоять за «понижением» или иным поражением статуса аффилированных кредиторов в деле о банкротстве?
Попытаемся разобраться в этом вопросе.
1. Почему статус аффилированного кредитора должен отличаться?
На мой взгляд, для этого есть три причины.
Причина первая: разное распределение рисков.
Как можно увидеть из таблицы, положение учредитель дает ему возможность контролировать свои риски, связанные с инвестициями в общество, тогда как, кредитор такой возможности лишен.
Но здесь есть и оборотная сторона: поскольку контролирует риски именно учредитель, то и степень ответственности его выше: при финансовом крахе сначала надлежит удовлетворять требования кредиторов, а только затем этих учредителей.
Именно поэтому даже наш закон о банкротстве (п. 2 ст. 4) предполагает сначала рассчитаться с кредиторами, а затем только с учредителями по их корпоративным требованиям.
На этот счет в свое время высказывались и Конституционный суд РФ (см. Определение Конституционного Суда РФ от 27.01.2011 N 75-О-О), и ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 3810/13 по делу N А40-79131/11-74-348″Б»).
Однако создавая задолженность посредством займа, учредитель, по сути, сохраняет преимущества своего статуса (столбцы 1-3), но при этом без согласия кредиторов избегает ответственности на случай финансового краха должника.
Очевидно, это несправедливо по отношению к кредиторам, которые лишаются своего единственного преимущества перед учредителями, не получая ничего взамен.
Поэтому надо либо наделить кредиторов возможностью участвовать в управлении должником и получать прибыль наравне с его учредителями (что трудноосуществимо), либо применять правила о «понижении» требований, что сделать гораздо легче и что, собственно, и происходит во многих развитых правопорядках (об этом немного ниже).
Причина вторая: природа внутрикорпоративной задолженности.
Что такое внутрикорпоративный займ? Да, по сути, это перекладывание денег из одного кармана учредителя в другой карман: — 100 долларов, переданных учредителем в займ, одновременно означают для него + 100 долларов, как лица контролирующего заемщика.
Как легко увидеть, в совокупности благосостояние учредителя и его группы не меняется (-100+100=0). Поэтому и говорить о равенстве таких «кредиторов» с обычными кредиторами не приходится.
Причина третья: интерес, отличный от иных кредиторов.
Так, любой разумный кредитор в деле о банкротстве заинтересован получить максимально возможную сумму с должника. Однако аффилированные кредиторы действуют не только в своем интересе, но и в интересе должника (а точнее учредителя, стоящего за ними).
Чем же это плохо?
Ну, например, тем, что такой кредитор, обладая большинством голосов, может утвердить мировое соглашение, предполагающее, скажем, прощение 99 % долга (чтобы не быть голословным, вот примеры подобных мировых соглашений см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2016 по делу N А56-46691/2012; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.04.2015 N Ф07-765/2010 по делу N А56-13368/2009))).
Стоящему за аффилированным кредитором учредителю, в общем-то все равно, на свой долг: минус 99 % у связанных кредиторов это плюс те же 99 % у должника. А страдают интересы независимых кредиторов, которые лишаются возможности получить хоть что-то с должника.
2. Западный опыт.
Как можно догадаться, Россия далеко не первый правопорядок, столкнувшийся с проблемой наличия аффилированных кредиторов в деле о банкротстве. Поэтому, чтобы понять, что делать нам, можно подглядеть, как эта проблема решается в развитых правопорядках.
Так, в немецком праве на этот счет были выработаны специальные правила – так называемые Equity substitution law. Первоначально эти правила были выработаны в ряде судебных решений Имперского суда в 1937-38 годах (RG 16.11.1937, RG 3.12.1938), а затем и закреплены в законе (ст. 39 Акта о несостоятельности: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/englisch_inso.html).
Суть этих правил проста: поскольку займы, полученные от учредителя или директора, являются ничем иным как замещением собственных активов общества «заемным» суррогатом, такие требования подлежат удовлетворению после расчета с независимыми кредиторами.
Единственное исключение из этого правила – это займы акционеров с долей участия менее 10 % (видимо, немецкий законодатель полагает, что такая доля участия не дает акционеру тех преимуществ 1-3).
Схожее регулирование существует и в других европейских странах, например, Австрии, Швейцарии, Италии и др.
Что любопытно, схожий подход выработался и в американском праве, в котором существует институт Equitable Subordination (как и в Германии, первоначально они был выработан судебной практикой, а затем перекочевал и в закон (ст. 510 (с) Банкротного кодекса США).
Применение указанного института позволяет суду понизить требования любого кредитора при наличии трех условий: (1) действия кредитора носили несправедливый, недобросовестный характер (2) его действия причинили вред кредиторам или обществу, (3) «понижение» требований не должно противоречить положениям Банкротного законодательства.
Типичным случаем применения института Equitable Subordination как раз и является понижение в очереди займов, которыми учредители или директора общества замещали собственные активы общества (см. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939)).
Более того, перечень лиц, требования которых могут понизить в очереди, не ограничивается одними учредителями и директорами, к ним относятся любые инсайдеры — лица, которые могли оказывать существенное влияние на управление должником и (или) обладали фидуциарными обязанностями по отношению к должнику.
Таким образом, мы видим, неправильность ситуации, когда учредитель при помощи займов обходит правила о понижении корпоративных требований, признают и иностранные правопорядки. И в качестве решения проблемы просто приравнивают эти требования к корпоративным требованиям (о выплате дивидендов или стоимости доли).
3. Можно ли противопоставить что-то аффилированным кредиторам сейчас?
Итак, как мы видим, внутрикорпоративные займы, это, по сути, сделки, заключенные в обход правил о «понижении» корпоративных требований учредителей.
В связи с этим, напрашивается мысль, а может быть пытаться оспаривать такие сделки как притворные (прикрывающие увеличение уставного капитала) или как совершенные в обход закона?
К сожалению, мне удалось найти только негативные примеры, когда суды отказывали «понижать» требования аффилированных кредиторов по этим основаниям (дело № А50-10677/2013). Если кто-то сталкивался с удачными примерами, просьба поделиться.
По сути, единственный вопрос, связанный со статусом аффилированного кредитора в деле о банкротстве, это вопрос о недопустимости утверждения ими мировых соглашений (что и не удивительно, ведь именно утверждение мировых соглашений аффилированными кредиторами и есть самое вопиющее и бросающееся в глаза ущемление интересов независимых кредиторов).
В частности, нередко суды отказывают в утверждении мирового соглашения, мотивируя это либо тем, что аффилированный кредитор вообще не имел права голосовать за его утверждение (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.2005 N Ф04-8767/2004(9132-А75-21)), либо тем, что голосование аффилированного кредитора за мировое соглашение на неоднозначных условиях, свидетельствует в пользу его неразумности (см. Постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2016 по делу № А40-90028/2012; Уральского округа от 02.03.2016 по делу № А60-48393/2014).
Мотивируют они свою позицию либо ссылкой на ст. 10 ГК РФ (Определение ВС РФ от 17.05.2016 № 305-ЭС16-1045), или же применением по аналогии закона корпоративного законодательства.
4. Что делать?
Вот только всей проблемы в целом это, разумеется, не решает, ведь заключение «отмороженных» мировых соглашений это только верхушка айсберга.
А ведь запрет голосования аффилированным кредиторам не спасает от того, что часть имущества должника пойдет не на расчет кредиторам, а вернется учредителям, что, очевидно, противоречит базовому принципу банкротного законодательства – сначала кредиторы, потом учредители.
Не спасает такое решение и от того, что, например, аффилированные кредиторы (а, по сути, сам должник) могут назначить себе дружественного конкурсного управляющего и создавать препятствия для оспаривания сделок с дружественными контрагентами, привлечения учредителей и директора к субсидиарной ответственности (разве будет учредитель, повинный в банкротстве должника, привлекать самого себя к ответственности?))
А что самое печальное, из-за этого пробела в регулировании, (ну и в целях налоговой оптимизации, конечно) все больше и больше компаний финансируется не за счет внесения имущества в уставной капитал, а за счет внутрикорпоративных займов.
Поэтому, на мой взгляд, с учетом распространенности таких схем и низкой правовой культуры бизнеса, правильным решением может стать введение у нас жестких правил, которые предполагали бы «понижение» в банкротстве всех требований учредителей, директоров, материнских, дочерних и сестринских компаний должника, из каких бы оснований они не возникли: корпоративных или общегражданских (наподобие Equity substitution law в Германии).
Такой подход, с одной стороны, позволил бы защитить интересы независимых кредиторов, а с другой стороны не ограничивал свободу усмотрения платежеспособного должника и его учредителей.
5. Есть ли свет в конце… банкротства?
Но можем ли мы рассчитывать на это в ближайшем будущем?
К сожалению, ждать в ближайшее время масштабных изменений банкротного законодательства в этой части не приходится, ведь, как это ни печально, долгое время проблема аффилированных кредиторов оставалась без внимания судов и законодателя.
И что самое печальное, как таковой этот вопрос до недавнего времени не обсуждался и в научном сообществе (хотя какие-то подвижки в последнее время наметились).
Однако все же некоторые положительные изменения намечаются.
Так, в обсуждаемом законопроекте о финансовом оздоровлении, которым предлагается сильно изменить действующее законодательство о банкротстве, предлагается ввести пункт, запрещающий голосование кредиторам, аффилированным с должником, по вопросам утверждения мирового соглашения (вроде бы в декабрьской версией законопроекта это пп. «а» п. 11 ст. 1, хотя в опубликованной на сайте минэкономразвития версии июня 2015 такого пункта нет).
Конечно, это не решает целиком проблемы, но хотя бы помогает предотвратить самые очевидные и вопиющие случаи злоупотребления аффилированными кредиторами своим статусом конкурсного кредитора (гуд бай, мировые соглашения с прощением 99 % долга и 20-летней отсрочкой))).
Конечно, это лишь небольшой шаг в разработке российского Equity substitution law (ну или Equitable Subordination, кому как больше нравится), но то, что он был сделан, показывает, что проблема участия аффилированных кредиторов в деле о банкротстве начинает осознаваться, а, как известно, осознание это первый шаг к решению проблемы.
Источник