«Áóõãàëòåðñêèé ó÷åò», 2015, N 3
Âûäà÷à çàéìîâ ïîä ïðîöåíò — îäèí èç òðàäèöèîííûõ ñïîñîáîâ çàðàáîòêà. Ïðåäîñòàâëåíèåì äåíåã âçàéìû çàíèìàþòñÿ íå òîëüêî áàíêè, íî è êðåäèòíûå êîîïåðàòèâû, ìèêðîôèíàíñîâûå îðãàíèçàöèè. Ðàññìîòðèì, â êàêèõ ñëó÷àÿõ âûäà÷à çàéìîâ ïðèðàâíèâàåòñÿ ê íåçàêîííîé áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè.
Âûäà÷ó êðåäèòîâ ìîãóò îñóùåñòâëÿòü ëèøü êðåäèòíûå îðãàíèçàöèè íà îñíîâàíèè ëèöåíçèè, âûäàííîé èì Áàíêîì Ðîññèè. Ê íèì ïðåäúÿâëÿþòñÿ ïîâûøåííûå òðåáîâàíèÿ ñðàâíèòåëüíî ñ îñòàëüíûìè ó÷àñòíèêàìè ãðàæäàíñêîãî îáîðîòà, ïîýòîìó îíè íàäåëåíû ìîíîïîëüíûì ïðàâîì íà îñóùåñòâëåíèå áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè. Âìåñòå ñ òåì ïðåäóñìîòðåííûé Ãðàæäàíñêèì êîäåêñîì ÐÔ äîãîâîð çàéìà èìååò íåìàëî ñõîäñòâ ñ äîãîâîðîì êðåäèòà. Äëÿ çàêëþ÷åíèÿ òàêîãî äîãîâîðà áàíêîâñêîé ëèöåíçèè íå òðåáóåòñÿ, ñïåöèàëüíàÿ ïðàâîñïîñîáíîñòü òàêæå íå íóæíà.  çàêîíå íåò çàïðåòà íà îñóùåñòâëåíèå îáû÷íûìè ïðåäïðèíèìàòåëÿìè òàêîãî âèäà êîììåð÷åñêîé äåÿòåëüíîñòè, êàê âûäà÷à çàéìîâ ïîä ïðîöåíò.
Ðàçãðàíè÷åíèå äîãîâîðîâ êðåäèòà è äîãîâîðîâ çàéìà èìååò âàæíîå ïðàêòè÷åñêîå çíà÷åíèå, ïîñêîëüêó çà îñóùåñòâëåíèå áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè áåç ëèöåíçèè ñò. 172 ÓÊ ÐÔ ïðåäóñìîòðåíà óãîëîâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü. Îíà íàñòóïàåò, åñëè ïðè÷èíåí êðóïíûé óùåðá ãðàæäàíàì èëè ñàìà äåÿòåëüíîñòü ñîïðÿæåíà ñ èçâëå÷åíèåì êðóïíîãî äîõîäà.
 îòëè÷èå îò äîãîâîðà çàéìà êðåäèòíûé äîãîâîð è äîãîâîð áàíêîâñêîãî âêëàäà õàðàêòåðèçóåòñÿ îñîáûì ñóáúåêòíûì ñîñòàâîì. Êðîìå òîãî, ïðåäìåò äîãîâîðà çàéìà øèðå, ÷åì ïðåäìåò êðåäèòíîãî äîãîâîðà: ïî íåìó ïîìèìî äåíåæíûõ ñðåäñòâ ìîãóò òàêæå ïåðåäàâàòüñÿ âåùè, îïðåäåëÿåìûå ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè.
Âûäà÷à çàéìîâ èñõîäÿ èç ñò. 5 Çàêîíà î áàíêàõ è áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè íå ÿâëÿåòñÿ íè áàíêîâñêîé îïåðàöèåé, íè áàíêîâñêîé ñäåëêîé, ñëåäîâàòåëüíî, ê áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè òàêèå îïåðàöèè íå îòíîñÿòñÿ.
Îáîçíà÷åííûå îòëè÷èÿ âåñüìà ñóùåñòâåííû. Îäíàêî ñëåäóåò ïðèçíàòü, ÷òî èõ íåäîñòàòî÷íî äëÿ ïðîâåäåíèÿ ÷åòêîé ãðàíè ìåæäó ðàññìàòðèâàåìûìè äîãîâîðíûìè ìîäåëÿìè.
Âñå ñðàâíèòåëüíî î÷åâèäíî â ñèòóàöèè, êîãäà äåÿòåëüíîñòü, îñóùåñòâëÿåìàÿ õîçÿéñòâóþùèì ñóáúåêòîì, ÿâíî àíàëîãè÷íà áàíêîâñêîé.  êà÷åñòâå ïðèìåðà ìîæíî ïðèâåñòè ñëó÷àé èç ñóäåáíîé ïðàêòèêè ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà. Ñóä ñ÷åë, ÷òî äåÿòåëüíîñòü êîììåð÷åñêîé îðãàíèçàöèè, íå èìåþùåé áàíêîâñêîé ëèöåíçèè, ïî âûïóñêó ñîáñòâåííûõ âåêñåëåé íå ïîä êîíêðåòíûå õîçÿéñòâåííûå ñäåëêè, à ñ öåëüþ ïðèâëå÷åíèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ íà óñëîâèÿõ ïëàòíîñòè, âîçâðàòíîñòè è ñðî÷íîñòè íåîïðåäåëåííîãî êðóãà ëèö ñ öåëüþ èõ äàëüíåéøåãî ðàçìåùåíèÿ ïî äîãîâîðàì çàéìà îò ñâîåãî èìåíè è çà ñâîé ñ÷åò ïî ñâîåìó ñîäåðæàíèþ è ïðàâîâîé ïðèðîäå ñîîòâåòñòâóåò îòíîøåíèÿì, âîçíèêàþùèì èç äîãîâîðà áàíêîâñêîãî âêëàäà, ïîýòîìó â îáÿçàòåëüíîì ïîðÿäêå òðåáóåòñÿ åå ëèöåíçèðîâàíèå.
Ïðàâäà, îêðóæíîé ñóä îòìåòèë, ÷òî â êàæäîì êîíêðåòíîì ñëó÷àå íåîáõîäèìî âûÿñíÿòü, ÿâëÿåòñÿ ëè îñóùåñòâëÿåìàÿ äåÿòåëüíîñòü, íîñÿùàÿ õàðàêòåð áàíêîâñêîé, ïðåâàëèðóþùåé, ëèáî îðãàíèçàöèÿ ïîìèìî íåå çàíèìàåòñÿ èíûìè âèäàìè äåÿòåëüíîñòè (Ïîñòàíîâëåíèå îò 04.08.2003 ïî äåëó N Ô09-2036/03-ÃÊ).
ÂÀÑ ÐÔ â ï. 4 Èíôîðìàöèîííîãî ïèñüìà îò 10.08.1994 N Ñ1-7/ÎÏ-555 óêàçàë, ÷òî âûäà÷ó çàéìîâ ìîãóò îñóùåñòâëÿòü è îáû÷íûå õîçÿéñòâóþùèå ñóáúåêòû ïðè óñëîâèè, ÷òî îíà íå íîñèò ñèñòåìàòè÷åñêîãî õàðàêòåðà. Äàííóþ ïîçèöèþ â íàñòîÿùåå âðåìÿ ðàçäåëÿþò îêðóæíûå àðáèòðàæíûå ñóäû. Îíè êîíñòàòèðóþò, ÷òî äåéñòâóþùåå çàêîíîäàòåëüñòâî íå ïðåäóñìàòðèâàåò íåîáõîäèìîñòè ïîëó÷åíèÿ ëèöåíçèè íà îñóùåñòâëåíèå äåÿòåëüíîñòè ïî ïðåäîñòàâëåíèþ çàéìîâ. Êðóã ëèö, îáëàäàþùèõ ïðàâîì ïðåäîñòàâëåíèÿ çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ, çàêîíîäàòåëüíî íå îãðàíè÷åí. Êðîìå òîãî, äåÿòåëüíîñòü îðãàíèçàöèè ïî âûäà÷å çàéìîâ íå ìîæåò áûòü ïðèçíàíà áàíêîâñêîé ëèøü íà îñíîâàíèè ôàêòà ïðåäîñòàâëåíèÿ åþ çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ èíûì ëèöàì ñ ïîëó÷åíèåì ïðè ýòîì ïðîöåíòîâ çà ïîëüçîâàíèå çàéìîì.
Çàïðåò âçàèìíîãî ïðåäîñòàâëåíèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ âçàåì þðèäè÷åñêèìè ëèöàìè â óñëîâèÿõ ñâîáîäû äîãîâîðà (ñò. 421 ÃÊ ÐÔ) ñäåëàë áû íåâîçìîæíûì òàêóþ ñâîáîäó, îí èñêëþ÷àåò ïîëó÷åíèå ïðèáûëè, ÿâëÿþùåéñÿ îñíîâíîé öåëüþ äåÿòåëüíîñòè êîììåð÷åñêîé îðãàíèçàöèè (Ïîñòàíîâëåíèÿ ÔÀÑ Ïîâîëæñêîãî îêðóãà îò 24.12.2010 ïî äåëó N À12-2852/2010, ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 08.12.2010 N Ô09-7808/10-Ñ5 è îò 11.10.2010 N Ô09-7797/10-Ñ5).
Íàïîìíèì, ÷òî 02.07.2010 áûë ïðèíÿò Ôåäåðàëüíûé çàêîí N 151-ÔÇ «Î ìèêðîôèíàíñîâîé äåÿòåëüíîñòè è ìèêðîôèíàíñîâûõ îðãàíèçàöèÿõ», èìåþùèé âàæíîå çíà÷åíèå äëÿ ðàçâèòèÿ ãðàæäàíñêîãî îáîðîòà.  íåì ãîâîðèòñÿ î âîçìîæíîñòè îñóùåñòâëåíèÿ êîììåð÷åñêèìè îðãàíèçàöèÿìè, íå èìåþùèìè ñòàòóñà êðåäèòíîé îðãàíèçàöèè, â êà÷åñòâå îäíîãî èç îñíîâíûõ âèäîâ ñâîåé äåÿòåëüíîñòè ïðèâëå÷åíèå çàéìîâ è èõ ïîñëåäóþùóþ âûäà÷ó.
Âîâëå÷åíèå â ñôåðó ðîçíè÷íîãî êðåäèòîâàíèÿ íîâûõ «èãðîêîâ» — ìèêðîôèíàíñîâûõ îðãàíèçàöèé áûëî ïðèçâàíî ñäåëàòü êðåäèòíûå ïðîäóêòû äëÿ íàñåëåíèÿ, ìàëûõ è ñðåäíèõ ïðåäïðèÿòèé áîëåå äîñòóïíûìè, óïðîñòèòü ïðîöåäóðû èõ ïðåäîñòàâëåíèÿ, ïîâûñèòü êîíêóðåíöèþ íà ðûíêå êðåäèòîâàíèÿ. Êîììåð÷åñêèå è äàæå íåêîììåð÷åñêèå îðãàíèçàöèè (çà èñêëþ÷åíèåì áþäæåòíûõ ó÷ðåæäåíèé) ïîëó÷èëè ïðàâî çàíèìàòüñÿ ïðèâëå÷åíèåì çàéìîâ è èõ âûäà÷åé áåç êàêèõ-ëèáî îãðàíè÷åíèé â ðàìêàõ ëèìèòà — 1 000 000 ðóá., âêëþ÷àÿ âñå ïðîöåíòû çà ïîëüçîâàíèå ñóììîé çàéìà íà âåñü ïåðèîä åãî ïðåäîñòàâëåíèÿ (ìèêðîçàéìû) ïðè âûïîëíåíèè ðÿäà óñëîâèé. Îäíàêî ïîëîæåíèÿ äàííîãî Çàêîíà, ðàâíî êàê è íîðìû èíûõ çàêîíîäàòåëüíûõ àêòîâ, íå èñêëþ÷èëè âîçìîæíîñòè âûäà÷è çàéìîâ îáû÷íûìè êîìïàíèÿìè áåç ðåãèñòðàöèè â êà÷åñòâå ìèêðîôèíàíñîâîé îðãàíèçàöèè. Îá ýòîì, â ÷àñòíîñòè, ñâèäåòåëüñòâóåò ñëîæèâøàÿñÿ ñóäåáíàÿ ïðàêòèêà.
Òàê, ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà íà îñíîâå ñèñòåìíîãî àíàëèçà ñò. 49, ï. 1 ñò. 809, ï. 1 ñò. 810, ï. 1 ñò. 819 ÃÊ ÐÔ ïîä÷åðêíóë, ÷òî äåéñòâóþùåå çàêîíîäàòåëüñòâî íå ïðåäóñìàòðèâàåò íåîáõîäèìîñòè ïîëó÷åíèÿ îðãàíèçàöèåé ëèöåíçèè ïðè îñóùåñòâëåíèè äåÿòåëüíîñòè ïî ïðåäîñòàâëåíèþ çàéìîâ. Êðóã ëèö, îáëàäàþùèõ ïðàâîì ïðåäîñòàâëåíèÿ çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ, çàêîíîäàòåëüíî íå îãðàíè÷åí, à äåÿòåëüíîñòü, ñâÿçàííàÿ ñ âûäà÷åé çàéìà, íå ìîæåò áûòü ïðèçíàíà áàíêîâñêîé èñêëþ÷èòåëüíî íà îñíîâàíèè ôàêòà ïðåäîñòàâëåíèÿ çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ ñ ïîëó÷åíèåì ïðè ýòîì ïðîöåíòîâ çà ïîëüçîâàíèå çàéìîì (Ïîñòàíîâëåíèå îò 08.02.2011 N Ô09-9382/10-Ñ5).
Äëÿ êâàëèôèêàöèè äåéñòâèé çàèìîäàâöà êàê íåçàêîííîé áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè íåîáõîäèìî îñóùåñòâëåíèå èì íå òîëüêî îïåðàöèè îäíîãî òèïà, à öåëîãî êîìïëåêñà îïåðàöèé, íà ïðîâåäåíèå êîòîðûõ òðåáóåòñÿ íàëè÷èå ëèöåíçèè. Êðîìå òîãî, âûäà÷à çàéìà â Çàêîíå N 151-ÔÇ íå ïîèìåíîâàíà êàê îïåðàöèÿ, òðåáóþùàÿ îáÿçàòåëüíîãî íàëè÷èÿ ëèöåíçèè, â îòëè÷èå îò òàêèõ îïåðàöèé, êàê, ê ïðèìåðó, èíêàññàöèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ èëè ïðèâëå÷åíèå äåíåã âî âêëàäû îò ãðàæäàí è îðãàíèçàöèé.
Èòàê, ìû âûÿñíèëè, ÷òî äåéñòâóþùèì çàêîíîäàòåëüñòâîì íå óñòàíîâëåíî çàïðåòà íà çàêëþ÷åíèå äîãîâîðîâ çàéìà îáû÷íûìè õîçÿéñòâóþùèìè ñóáúåêòàìè. Îíè âïðàâå çàíèìàòüñÿ äåÿòåëüíîñòüþ, êîòîðàÿ íå ÿâëÿåòñÿ áàíêîâñêîé. Âìåñòå ñ òåì òàêàÿ äåÿòåëüíîñòü äëÿ õîçÿéñòâóþùèõ ñóáúåêòîâ íå äîëæíà áûòü åäèíñòâåííîé, è íàðÿäó ñ íåé îíè (íå ôîðìàëüíî óêàçàâ â óñòàâå, à ôàêòè÷åñêè) äîëæíû çàíèìàòüñÿ è äðóãèìè âèäàìè õîçÿéñòâåííîé äåÿòåëüíîñòè. Áîëåå òîãî, âûäà÷à è ïîëó÷åíèå çàéìîâ äëÿ íèõ íå äîëæíû áûòü îñíîâíûìè âèäàìè äåÿòåëüíîñòè, èõ îíè ìîãóò îñóùåñòâëÿòü ñèñòåìàòè÷åñêè. Îäíàêî íåîáõîäèìî ïîä÷åðêíóòü, ÷òî äàííûé òåðìèí íîñèò îöåíî÷íûé õàðàêòåð, è â êàæäîì êîíêðåòíîì ñëó÷àå ñèñòåìàòè÷íîñòü áóäåò îöåíèâàòüñÿ ñ ó÷åòîì âñåõ ôàêòè÷åñêèõ îáñòîÿòåëüñòâ.
Âûäà÷à çàéìîâ ïîä ïðîöåíò íà ïðàêòèêå îñóùåñòâëÿåòñÿ ïîñðåäñòâîì çàêëþ÷åíèÿ äîãîâîðà çàéìà, â êîòîðûé âêëþ÷àþòñÿ âñå íåîáõîäèìûå óñëîâèÿ (ðàçìåð ïðåäîñòàâëÿåìûõ ñðåäñòâ, ïðîöåíòíàÿ ñòàâêà, ñðîê ïîëüçîâàíèÿ è èíûå óñëîâèÿ ïî óñìîòðåíèþ ñòîðîí). Ïîñêîëüêó äîãîâîð çàéìà ïî ñâîåé ïðàâîâîé ïðèðîäå ÿâëÿåòñÿ ðåàëüíûì (ñò. 809 ÃÊ ÐÔ), îí ñ÷èòàåòñÿ çàêëþ÷åííûì ñ ìîìåíòà âûäà÷è äåíåã (èõ ïåðå÷èñëåíèÿ â áåçíàëè÷íîì ïîðÿäêå).
Îäíàêî íà ïðàêòèêå íåðåäêî ó÷àñòíèêè îáîðîòà âîîáùå íå ñîñòàâëÿþò äîãîâîðîâ çàéìà, à ïðîñòî ïðîèçâîäÿò ðàñ÷åòû.  òàêîé ñèòóàöèè ó çàèìîäàâöà âîçíèêàþò îïðåäåëåííûå ðèñêè, ñâÿçàííûå ñ ïåðñïåêòèâàìè âîçâðàòà ñâîèõ äåíåã.
Íóæíî ñêàçàòü, ÷òî, äàæå åñëè çàèìîäàâåö è çàåìùèê ÿâëÿþòñÿ íå ôèçè÷åñêèìè ëèöàìè, à þðèäè÷åñêèìè, íåñîáëþäåíèå ïèñüìåííîé ôîðìû äîãîâîðà çàéìà íå âëå÷åò åãî íåäåéñòâèòåëüíîñòè, ïîñêîëüêó § 1 ãë. 42 ÃÊ ÐÔ òàêîãî ïîñëåäñòâèÿ íå óñòàíàâëèâàåò. Çàèìîäàâåö áóäåò íå âïðàâå ññûëàòüñÿ íà ñâèäåòåëüñêèå ïîêàçàíèÿ, îäíàêî òàêîå äîêàçàòåëüñòâî â ïðèíöèïå íå èñïîëüçóåòñÿ äëÿ ïîäòâåðæäåíèÿ ôàêòà ïåðåäà÷è äåíåã. Çàèìîäàâöó ïðèäåòñÿ èñïîëüçîâàòü äðóãèå îòíîñèìûå è äîïóñòèìûå äîêàçàòåëüñòâà, ïîäòâåðæäàþùèå îáúåì îáÿçàòåëüñòâ ñòîðîí (Îïðåäåëåíèå Ëåíèíãðàäñêîãî îáëàñòíîãî ñóäà îò 10.01.2013 N 33à-158/2013).
Íàèáîëåå ðàñïðîñòðàíåííûì ñðåäñòâîì äîêàçûâàíèÿ ïåðåäà÷è äåíåã ÿâëÿåòñÿ ïëàòåæíîå ïîðó÷åíèå ñ îòìåòêîé áàíêà îá èñïîëíåíèè, êîòîðîå ìîæåò ïîäòâåðæäàòü âîçíèêíîâåíèå ìåæäó ñòîðîíàìè ôàêòè÷åñêèõ çàåìíûõ îòíîøåíèé, íåñìîòðÿ íà îòñóòñòâèå ïîäïèñàííîãî äîãîâîðà çàéìà (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 09.12.2013 N Ô09-12666/13). Îäíàêî ýòî äåéñòâóåò ëèøü ïðè ñîáëþäåíèè ðÿäà óñëîâèé. Äåëî â òîì, ÷òî ñàìî ïî ñåáå ïëàòåæíîå ïîðó÷åíèå íå ïîäòâåðæäàåò ïåðåäà÷ó äåíåã èìåííî â êà÷åñòâå çàéìà (Àïåëëÿöèîííîå îïðåäåëåíèå Êèðîâñêîãî îáëàñòíîãî ñóäà îò 03.07.2012 N 33-2005), ïîñêîëüêó èç åãî ñîäåðæàíèÿ íå ïðîñëåæèâàåòñÿ ñîãëàøåíèå ñòîðîí ïî âñåì ñóùåñòâåííûì óñëîâèÿì ñäåëêè, ïðèíÿòèå çàåìùèêîì íà ñåáÿ îáÿçàòåëüñòâà âåðíóòü äîëã ñ ïðîöåíòàìè (Àïåëëÿöèîííîå îïðåäåëåíèå Ñàíêò-Ïåòåðáóðãñêîãî ãîðîäñêîãî ñóäà îò 11.03.2014 N 33-3582/14). Ïðîñòîå óêàçàíèå â íàçíà÷åíèè ïëàòåæà ïëàòåæíîãî ïîðó÷åíèÿ íà ïåðå÷èñëåíèå äåíåã ïî äîãîâîðó çàéìà â îòñóòñòâèå òàêîãî äîãîâîðà òàêæå íå ïîäòâåðæäàåò âîçíèêíîâåíèÿ çàåìíûõ îòíîøåíèé (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Ñåâåðî-Çàïàäíîãî îêðóãà îò 20.04.2007 ïî äåëó N À26-12110/2005-12).
 òàêîé ñèòóàöèè çàèìîäàâåö ñìîæåò âåðíóòü òîëüêî ñóììó ïðåäîñòàâëåííûõ èì äåíåã êàê íåîñíîâàòåëüíîå îáîãàùåíèå, íî íå ñìîæåò ïîëó÷èòü ïðîöåíòû çà ïîëüçîâàíèå çàéìîì, à òàêæå ïðîöåíòû çà ïîëüçîâàíèå ÷óæèìè äåíüãàìè (ñò. 395 ÃÊ ÐÔ) âìåñòî íåóñòîéêè ïî ïîâûøåííîé ñòàâêå çà íàðóøåíèå ñðîêà âîçâðàòà (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Öåíòðàëüíîãî îêðóãà îò 19.07.2010 N Ô10-2058/10).
Ñëåäóåò óïîìÿíóòü, ÷òî êîììåðñàíòû, ïðîôåññèîíàëüíî çàíèìàþùèåñÿ ïðåäîñòàâëåíèåì äåíåã âçàéìû ñâîèì êëèåíòàì, â öåëÿõ îïòèìèçàöèè ðàáî÷èõ ïðîöåññîâ è ìèíèìèçàöèè áóìàæíîãî äîêóìåíòîîáîðîòà íåðåäêî ðàçìåùàþò íà ñâîèõ èíòåðíåò-ñàéòàõ ïðèãëàøåíèÿ ïîäàâàòü çàÿâêè íà ïîëó÷åíèå çàéìà íà òåõ èëè èíûõ óñëîâèÿõ è ïðåäîñòàâëÿþò äåíüãè íà ñîãëàñîâàííûõ óñëîâèÿõ ñî ññûëêîé â ïëàòåæíîì ïîðó÷åíèè íà çàÿâêó. Íàçíà÷åíèå ïëàòåæà ìîæåò áûòü îôîðìëåíî, ê ïðèìåðó, òàê: «Çàåì íà 3 ìåñÿöà ïîä 14% ãîäîâûõ ñî øòðàôîì 0,5% îò äîëãà çà êàæäûé äåíü ïðîñðî÷êè ïðè íàðóøåíèè ñðîêà âîçâðàòà (çàÿâêà N 5 îò 09.12.2014)».
 òàêîé ñèòóàöèè çàèìîäàâåö ðàñïîëàãàåò çàÿâêîé íà ïðåäîñòàâëåíèå çàéìà, ïëàòåæíûì ïîðó÷åíèåì íà åå èñïîëíåíèå, ÷òî â ñîâîêóïíîñòè ñ ôàêòîì ïðèíÿòèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ è îòñóòñòâèåì âîçâðàòà ñî ñòîðîíû çàåìùèêà áóäóò ïîäòâåðæäàòü âîçíèêíîâåíèå çàåìíûõ îòíîøåíèé (ï. 3 ñò. 438 ÃÊ ÐÔ) ïî ðàçîâîé çàåìíîé ñäåëêå (Ïîñòàíîâëåíèå Àðáèòðàæíîãî ñóäà Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 08.10.2014 N Ô09-6129/14).
Ïîäòâåðäèòü íàëè÷èå çàåìíûõ îòíîøåíèé ìîæåò äëèòåëüíîå âçàèìîäåéñòâèå ñòîðîí ïîñðåäñòâîì ïåðå÷èñëåíèÿ äåíåã ïëàòåæíûìè ïîðó÷åíèÿìè è äîáðîâîëüíîå ïðèíÿòèå èõ çàåìùèêîì áåç âîçðàæåíèé (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Âîëãî-Âÿòñêîãî îêðóãà îò 24.08.2007 ïî äåëó N À43-27853/2006-15-478), îòñóòñòâèå âîçâðàòîâ äåíåã ñ åãî ñòîðîíû. Òàêæå äîêàçàòåëüñòâàìè ìîãóò áûòü ïåðåïèñêà ñòîðîí, ïîäïèñàííûå àêòû ñâåðêè âçàèìîðàñ÷åòîâ è äðóãèå äîêóìåíòû (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 09.12.2013 N Ô09-12666/13), ÷àñòè÷íûé âîçâðàò äåíåã (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Âîëãî-Âÿòñêîãî îêðóãà îò 16.03.2012 ïî äåëó N À17-1054/2011) è äð.
Ëèòåðàòóðà
- Óãîëîâíûé êîäåêñ Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè [ïðèíÿò Ãîñóäàðñòâåííîé Äóìîé 26 èþíÿ 1996 ã., ñ èçìåíåíèÿìè è äîïîëíåíèÿìè] // Ñïðàâî÷íî-ïðàâîâàÿ ñèñòåìà «ÊîíñóëüòàíòÏëþñ» [Ýëåêòðîííûé ðåñóðñ] / Êîìïàíèÿ «ÊîíñóëüòàíòÏëþñ».
- Ãðàæäàíñêèé êîäåêñ Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè: ÷àñòü âòîðàÿ [ïðèíÿò Ãîñóäàðñòâåííîé Äóìîé 22 äåêàáðÿ 1995 ã., ñ èçìåíåíèÿìè è äîïîëíåíèÿìè] // Ñïðàâî÷íî-ïðàâîâàÿ ñèñòåìà «ÊîíñóëüòàíòÏëþñ» [Ýëåêòðîííûé ðåñóðñ] / Êîìïàíèÿ «ÊîíñóëüòàíòÏëþñ».
Ä.È.Ïèñàðåâ
Þðèñò
Источник
Выдача займов коммерческими компаниями — часто встречающееся явление в бизнесе. Компании, занимающиеся различной деятельностью, могут предоставлять денежные средства взаймы как своим сотрудникам и организациям своего же холдинга, так и сторонним компаниям-партнерам. В определенный момент, когда количество выдаваемых займов конкретной компании становится, по ее мнению, значительным, руководство может задаться вопросом: допустимо ли это? Главное опасение — не будут ли такие действия приравниваться к выдаче кредитов и не привлекут ли компанию к ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии? О том, обоснованны ли эти опасения, а также о критериях разграничения деятельности по выдаче кредитов и обычных займов — в этой статье.
Выдачей заемных средств в настоящее время занимаются различные участники оборота — кредитные организации, кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, однако в законе нет запрета на осуществление такого вида коммерческой деятельности обычными предпринимателями, поскольку на операции по выдаче займов специального разрешения не требуется. В законе нет положения о том, что ее могут осуществлять только вышеперечисленные организации, равно как и нет указания на то, что иные участники оборота ее осуществлять не вправе.
Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им ЦБ РФ лицензии.
Вместе с тем в ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с приведенными операциями. Для заключения такого договора наличие банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна. Наличие у компании общей правоспособности дает ей право выдать займы своим контрагентам на согласованных между ними условиях.
За совершение банковских операций без лицензии могут привлечь к уголовной ответственности
Разграничение приведенных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии предусмотрена уголовная ответственность (ст. 172 УК РФ). Она наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода. При этом в ст. 172 УК РФ указано на наступление уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без раскрытия содержания такого преступного деяния.
Из анализа сложившейся в настоящее время судебной практики можно увидеть, что по ст. 172 УК РФ может быть осуждено лицо, совершающее такие действия, которые подпадают под признаки банковских операций и при этом их не вправе совершать иные лица в рамках своей предпринимательской деятельности.
Так, например, в одном деле по ст. 172 УК РФ были осуждены члены преступной группы, которые занимались незаконными переводами денежных средств без открытия счетов, обналичивали их по поручениям третьих лиц под видом фиктивных хозяйственных операций, для чего в платежных поручениях делали ссылки на несуществующие договоры поставки, подряда либо изготавливали их без реального исполнения соответствующих сделок, выполняли поручения на транзитный перевод денег и за все свои услуги взимали комиссию в виде процента с сумм переводов. Деятельность этой группы осуществлялась длительное время, она носила стабильный, постоянный характер с четко распределенными ролями внутри группы, с подчинением и четким исполнением указаний организатора, с соблюдением и обеспечением необходимых и заранее продуманных мер безопасности, конспирации, защиты от разоблачения, материально-техническим обеспечением (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2014 б/н).
Для применения ст. 172 УК РФ в действиях подсудимых обязательно наличие признаков банковских операций. Такие действия, как обналичивание денежных средств с использованием подставных фирм и фиктивных документов, получение, перевозка и выдача денег, не могут рассматриваться исключительно как незаконная банковская деятельность, поскольку их совершение характерно и для любой другой предпринимательской деятельности. Подобная деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных признаков банковской деятельности, образует состав другого преступления — незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству (постановление Московского городского суда от 26.09.2014 № 4у/7-5081/14).
Как видно из приведенных примеров, незаконная банковская деятельность проявляется в осуществлении без лицензии ЦБ РФ действий, подпадающих под признаки банковских операций, которые не имеют сходства с любыми иными хозяйственными операциями, для которых наличие лицензии необязательно. Открытие и ведение счетов, осуществление денежных переводов по поручениям клиентов, выдача банковских гарантий, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады денежных средств и драгоценных металлов — эти и другие банковские операции могут совершать только кредитные организации на основании лицензии. За совершение подобных операций без лицензии может наступить уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ в случае, если это повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
Лицензия для заключения договора займа не требуется
А вот такая операция, как выдача займа, прямо предусмотрена § 1 главы 42 ГК РФ, при этом для ее осуществления наличие лицензии в качестве обязательного условия не предусмотрено. Такую деятельность вправе осуществлять любые организации, обладающие общей правоспособностью, возникающей у них после регистрации в ЕГРЮЛ.
Кроме того, при выдаче займов заемщикам не причиняется никакого ущерба в принципе, наоборот, им предоставляется имущественное благо, имеющее для них потребительскую ценность: они получают доступ к финансовым ресурсам в условиях свободного денежного рынка, где не лишены возможности выбрать займодавца из числа имеющихся игроков и наиболее оптимальные для себя условия финансирования. Ограничение деятельности по выдаче займов не допускается, поскольку это противоречит принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.
Нет никаких оснований для привлечения компании, занимающейся выдачей займов, к административной ответственности, поскольку предусмотренная ст. 15.26 КоАП РФ ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности применяется только за такие нарушения, как осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч. 1) и нарушение кредитной организацией установленных регулятором нормативов и иных обязательных требований (ч. 2).
Аналогичным образом и в ст. 15.26.1 КоАП РФ установлена ответственность только за нарушение законодательства Российской Федерации о микрофинансовой деятельности, то есть незаконные действия, осуществляемые непосредственно самими микрофинансовыми организациями.
В судебной практике вопрос разграничения банковских операций и заемных операций регулярно поднимается, в связи с чем участникам гражданского оборота следует учитывать следующие важные аспекты, которые позволят им в случае необходимости доказать, что в их деятельности нет ничего противозаконного.
В силу абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли.
Из сопоставления договоров сразу видно, что кредитный договор характеризуется особым субъектным составом в отличие от договора займа. Ведь предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему, помимо денежных средств, могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.
Выдача и получение займов, исходя из содержания ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут. Такое же мнение высказывает Минфин России, указывая, что операция по предоставлению займов не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, а их предоставление не требует получения лицензии на осуществление банковских операций. При этом закон не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов (письмо Минфина России от 01.06.2010 № 03-11-10/67).
Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 4 информационного письма от 10.08.94 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», если учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Когда же одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Данную позицию в настоящее время разделяют многие окружные арбитражные суды. Они отмечают, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен.
Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств.
В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации в силу п. 1 ст. 50 ГК РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу № А12-2852/2010, Уральского округа от 08.12.2010 № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 08.12.2010 № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.2010 № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2 и др.).
Систематическая выдача микрозаймов не микрофинансовой организацией подпадает под понятие недобросовестной конкуренции
2 июля 2010 г. был принят Федеральный закон № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон № 151-ФЗ), имеющий важное значение для развития гражданского оборота, поскольку в нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.
Вовлечение в сферу розничного кредитования новых игроков — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования.
Основная новелла вышеуказанного закона заключается в том, что теперь и коммерческие и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, имеют право заниматься привлечением денежных средств и выдачей кредитов без каких-либо ограничений в пределах лимита 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий.
Прямо в Законе № 151-ФЗ не сказано о том, что другие организации не вправе заниматься деятельностью по выдаче займов на регулярной основе, однако для компании, занимающейся на профессиональной основе выдачей займов под процент, существует риск привлечения к ответственности за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) по заявлению конкурентов (например, микрофинансовой организации) или кого-то из недовольных клиентов, поскольку выдаваемые антимонопольным органом предписания на прекращение указанной деятельности суд может оставить в силе и обязать компанию-займодавца прекратить вести свой бизнес по выдаче займов. В судебной практике есть негативные примеры.
Так, в одном деле окружной суд, признавая наличие в действиях компании–займодавца признаков нарушения антимонопольного законодательства, мотивировал свои выводы следующим.
На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 151-ФЗ юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.
Законодательством РФ для микрофинансовых организаций установлены определенные требования, например, к органам управления, нормативам достаточности собственных средств и ликвидности и т. п.
Из анализа действующего законодательства следует, что систематическая деятельность по предоставлению микрозаймов (до 1 млн руб.) может осуществляться только юридическими лицами либо специально созданными с целью ее осуществления в предназначенной для этого организационно-правовой форме (кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и т.п. ), либо приобретшими статус микрофинансовых организаций посредством внесения ЦБ РФ сведений о них в соответствующий реестр.
В связи с этим деятельность по выдаче займов на систематической основе компанией, не включенной в реестр микрофинансовых организаций, подпадает под понятие недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 этого закона, поскольку, заключая договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, которые работают на данном рынке и не заключают договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, соблюдая все требования, предусмотренные законодательством к микрофинансовой деятельности, не избегая контроля со стороны государства (постановление АС Уральского округа от 09.02.2015 по делу № А50-5904/2014).
Для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций
Однако, отметим, что положения Закона № 151-ФЗ, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключают возможности выдачи займов компанией без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует судебная практика, сложившаяся после принятия данного закона.
Так, к примеру, ФАС Уральского округа в одном деле на основе анализа норм ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ пришел к выводу о том, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов, так как круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Необходимо также учитывать, что банковская деятельность, для осуществления которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), не ограничивается только выдачей заемных денежных средств (постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 № Ф09-9382/10-С5 по делу № А60-46089/2009-С2).
Следовательно, для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Осуществление же только одной-единственной операции по выдаче денежных средств достаточных оснований для квалификации операций займодавца в качестве незаконной банковской деятельности не имеется.
Заемщик, взявший денежные средства взаймы, но уклонившийся от их возврата, не сможет ссылаться на отсутствие у займодавца специального разрешения (лицензии) на выдачу займов, поскольку в любом случае при доказанности фактов выдачи займа и наличия просроченной задолженности суд удовлетворит требования займодавца (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.10.2013 по делу № 33-3531-2013).
Таким образом, следует признать, что действующим законодательством РФ прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься такой деятельностью. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности.
Источник