Предварительный договор или договор займа

Ведущая: Здравствуйте, уважаемые зрители! Сегодня в нашей передаче «Советы нотариуса» рассмотрим тему продажи заложенной недвижимости с использованием предварительного договора купли-продажи и одновременного заключения договора займа. Эти сложные вопросы нам объяснит нотариус Алексей Викторович Комаров, нотариус Санкт-Петербурга.

Алексей Викторович, напомните нашим зрителям и мне, что такое договор займа.

Алексей Комаров:  Договор займа – договор, по которому займодавец дает деньги заемщику на условиях, как правило, платности и определенного периода времени использования. Займ может быть как целевой, так и нецелевой. В целевом займе отражается порядок, на который заемщик должен использовать данные денежные средства, например, для покупки автомобиля или на какие-то личные нужды. Вопрос, связанный с займом, можно по-разному регулировать. Либо может быть нецелевой займ: просто даются деньги под использование по своему усмотрению. При этом, как я уже сказал, договор займа может быть как возмездным (платным), так и безвозмездным. По безвозмездному договору оплата за пользование деньгам и не происходит. Такой займ называется ссудой. Вот собственно говоря основное по займу.

В.: Алексей Викторович, в чем принципиальное отличие той схемы, что мы обсуждали в предыдущей передаче, то есть использования предварительного договора купли-продажи, по сравнению с использованием предварительного договора купли-продажи и одновременного заключения договора займа?

А.К.: Если сравнивать то, что мы с вами обсуждали в первой передаче, то есть предварительный договор купли-продажи с авансом, задатком или обеспечительным платежом, то эта схема более продвинутая. По ней необходимо одновременно  заключить предварительный договор купли-продажи и договор займа (см. Рис. 1).

Рис. 1

Предварительный договор купли-продажи заключается для того, чтобы было основание для заключения основного договора купли-продажи, то есть возложить обязанность на меня как на продавца заложенного жилья, чтобы у меня не было основания отказаться продать вам квартиру по той цене, которая у нас была оговорена в предварительном договоре купли-продажи. А договор займа заключается именно как целевая направленная сделка для того, чтобы я как залоговый должник отнес в банк денежки по договору займа, чтобы погасить долг и снять обременение, и вы смогли купить юридически «чистую», без обременения какими-либо долгами квартиру. В целом такой механизм. Надо сказать, что этот механизм гораздо лучше и интереснее, чем первый механизм, о котором мы с вами говорили, потому что, с моей точки зрения, справедливо учитывать, что  за деньги, которые даются для погашения ипотечного кредита, для снятия обременения с заложенного жилья, нужно платить. Кто-то может не согласиться, поскольку в тот дисконт, с которым продается это жилье, уже и эти затраты закладываются. Но я бы сказал, что не всегда закладываются проценты, поэтому все-таки процентный договор займа правильно оформляют в данной ситуации. Я получаю деньги по договору целевого займа, я должен платить проценты за пользование денежными средствами, условно говоря, до того момента, как мы не новируем наш договор займа в основной договор купли-продажи с зачетом моего долга в счет отчуждаемого объекта недвижимости. Она сложнее, чем предыдущая конструкция, поскольку у нас есть договор займа. Договор займа непонятно, куда девать. Вроде как отдавать его вам я не собираюсь, а отдавать его я вроде как должен квартирой, а там возникает доплата, то есть много разных вопросов появляется. Здесь больше юридической работы, чем в предыдущем договоре. Тем не менее, возможность предусмотреть платность денег – хороший вариант. На самом деле можно было и в прошлом договоре предусмотреть платность денег, которые даются из предварительного договора, только это был бы уже не совсем предварительный договор, была бы уже другая сделка, непоименованная в принципе. Если бы такая история попала в суд, то непонятно было бы, чем бы вся эта история закончилась бы, как бы суды отреагировали бы на такой договор. В этом смысле займ и предварительный договор купли-продажи лучше.

В.: Для квалификации договора лучше заключить два договора:  предварительный договор купли-продажи и договор займа?

А.К.: Да. Если вы хотите заложить в договор платность, то это нужно делать с помощью договора займа.

В.: Получается, что схема договора займа – некая страховка для покупателя в  случае мошенничества продавца, правильно я понимаю?

А.К.: Нет, никакой страховкой это не сможет являться. Смысл будет такой же, какой мы с вами разбирали в предыдущей передаче. Если я получил по договору займа от вас деньги, я вам должен буду за это заплатить проценты, пока я с банком буду разбираться и снимать обременение. Если я сниму обременение, то мы с вами выйдем на те же самые последствия злоупотребления продавцом своих прав, как  и в прошлой передаче. Я сниму обременение, продам кому-то квартиру, получу полную стоимость,  а не часть, как в нашем с вами случае, как если бы я продавал квартиру тому, кто мне дал деньги в долг. Если я ваши деньги потрачу, то буду рассчитываться с вами в порядке, установленном судом, или вообще объявлю себя банкротом. И эта схема, и та, что мы рассматривали в предыдущей передаче, не позволяет подстраховать покупателя от того, чтобы, грубо говоря, не остаться с носом.

В.: Можно же прописать в договоре займа, что если вовремя не погасилась ипотека, то на эти деньги будут начисляться проценты?

А.К.: Дело в том, что вопрос не в начислении процентов. У покупателя совершенно иная цель, как мне представляется. У покупателя цель вполне конкретная – купить жильё без обременения ипотекой и купить его с каким-то дисконтом от рынка, не в два раза очевидно, поскольку тогда это будет кабальная сделка, а купить с дисконтом 10,15 или 20%. У покупателя нет задачи закредитовать какое-то лицо, тем более без обеспечения, зачем это нужно? Если вы спросите покупателя, хотите ли вы дать по договору займа деньги в долг, то вероятность то, что вам эти деньги крайне мала. Покупатель скажет, что ему это не нужно, у него совершенно другой мотив выхода в эту сделку. Поэтому эта позиция здесь не работает.

В.: Алексей Викторович, спасибо большое за разбор схемы, и вам, уважаемые зрители, за внимание, до новых встреч!

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абзац второй п. 1 ст. 807 ГК РФ), то есть является реальным.

На практике может возникнуть вопрос о возможности заключения предварительного договора займа (с обязанностью заключить в последующем основной договор). Важность данного вопроса обусловлена последствиями нарушения предварительного договора.

Если сторона уклоняется от исполнения обязательства, предусмотренного предварительным договором, другая сторона вправе в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ, вступившего в силу с 01.06.2015).

Кроме того, уклоняющаяся сторона должна возместить контрагенту причиненные этим убытки (абзац второй п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Однозначного решения вопроса о возможности заключения предварительного договора займа нет.

С одной стороны, в законодательстве нет прямого запрета на заключение предварительного договора с обязательством заключить впоследствии договор займа. В соответствии с принципом свободы договора стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также заключить смешанный договор с элементами различных сделок (п.п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).

С другой стороны, договор процентного денежного займа является реальным (абзац второй п. 1 ст. 807, п. 1 ст. 819 ГК РФ). Предварительный договор превращает заём в консенсуальную сделку, по факту тождественную кредитному договору, т. е. в притворную сделку. Договор займа, заключенный с целью прикрыть договор кредита, ничтожен (п. 2 ст. 170 ГК РФ). По общему правилу, к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки, применяются относящиеся к ней правила (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Поскольку стороной кредитного договора обязательно выступает банк или иная кредитная организация, предварительный договор процентного денежного займа, заключенный другими лицами, но по существу тождественный кредитному договору, нарушает банковское законодательство.

Судебная практика встаёт на сторону реального договора займа, признавая предварительный договор действительным лишь при условии фактической передачи денежных средств или вещей (см., например, постановление Девятого ААС от 05.02.2007 N 09АП-19066/2006).

В одном из дел суд посчитал предварительный договор обычным договором займа, а в отсутствии передачи по нему денежных средств — незаключенным договором (постановление ФАС Московского округа от 28.12.2004 N КГ-А40/12211-04).

В судебной практике также высказывается мнение о том, что, поскольку законом не определен срок передачи денег или иных вещей с момента подписания договора займа, наличие в тексте договора условия о передаче заемщику соответствующего имущества в течение определенного срока после подписания договора не свидетельствует о том, что сторонами заключен предварительный договор. Передача денег в этом случае осуществляется не во исполнение предварительного договора, а в рамках отношений по заключению обычного договора займа (см. например, постановление Седьмого ААС от 20.05.2011 N 07АП-8747/10).

Если стороны заключили предварительный договор и в последующем заемщик получил деньги или вещи, он будет считаться действительным в части обязанностей по возврату предмета договора и процентов (если они были предусмотрены).

Но прямых бесспорных оснований для понуждения сторон предварительного договора займа заключить реальный действующий договор в будущем не существует, что делает данную форму гражданских взаимоотношений рискованной.

Форма договора займа

Заключение договора займа допускается как в устной, так и простой письменной форме.

При этом письменная форма обязательна в случаях:

1) если стороны договора — физические лица и сумма займа более 10 МРОТ, т.е. более 1 000 руб*(1);

2) если займодавец — юридическое лицо — вне зависимости от суммы займа (п. 1 ст. 808 ГК РФ). Стоит учитывать, что если иное не вытекает из закона или существа правоотношения, на индивидуальных предпринимателей распространяются нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Таким образом, если займодавец — ИП, письменная форма договора займа также обязательна.

При буквальном толковании норм Гражданского кодекса РФ (п. 1 ст. 808) получается, что, если юридическое лицо является не займодавцем, а заёмщиком, то письменная форма не требуется. Но это противоречит сложившемуся на практике документообороту и учёту в организациях.

Договор займа может быть составлен как в виде одного документа, так и иными способами: путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи (включая обмен информацией в электронном виде и электронную почту), позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ, вступившего в силу с 01.06.2015).

На практике заемные отношения часто оформляются распиской, которую заемщик выдает займодавцу. В расписке должно содержаться указание на получение взаймы определенной суммы денег или вещей (п. 2 ст. 808 ГК РФ). Расписка подписывается заемщиком. При возврате суммы займа расписка как долговой документ подлежит возвращению займодавцем заемщику (п. 2 ст. 408 ГК РФ).

Примером иного документа для соблюдения письменной формы займа может служить квитанция к приходному кассовому ордеру, если заемщиком выступает юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Судебной практикой способом соблюдения письменной формы признается также платежное поручение (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 22.03.2010 N Ф10-822/10). Однако нужно учитывать, что платежное поручение как доказательство передачи денег взаймы оценивается судом наряду с другими доказательствами с учетом особенностей конкретной ситуации. Даже в случае, когда в платежном поручении указан договор займа в качестве основания платежа, само по себе это не является безусловным и исключительным доказательством факта заключения сторонами соглашения о займе и подлежит оценке в совокупности с иными обстоятельствами дела, к которым могут быть отнесены предшествующие и последующие взаимоотношения сторон, в частности их взаимная переписка, переговоры, товарный и денежный оборот, наличие или отсутствие иных договорных либо внедоговорных обязательств, совершение ответчиком действий, подтверждающих наличие именно заемных обязательств, и т. п. (см. вопрос 10 раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора судебной практики Верховного Суда РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015).

Договор займа, кроме того, может быть заключен путём выдачи векселя, выпуска и продажи облигаций.

Несоблюдение сторонами договора займа простой письменной формы не влечет его недействительности, но порождает общие для таких случаев последствия. В частности, в случае возникновения спора лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Право использовать иные доказательства, например, письменные, при этом остаётся.

Заем, который был, или, по крайней мере, должен был быть совершен в письменной форме, не может оспариваться по безденежности путем свидетельских показаний, за некоторым исключением (п. 2 ст. 812 ГК РФ).

По волеизъявлению сторон договор займа может быть нотариально удостоверен. В этом случае несоблюдение нотариальной формы договора повлечет его ничтожность (п.п. 2, 3 ст. 163 ГК РФ).

______________________________

*(1) ст. 5 Федерального закона от 19.06.2000 N 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда»

Читайте также:

Рекомендуемые страницы:

©2015-2020 poisk-ru.ru
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-08-08
Нарушение авторских прав и Нарушение персональных данных