Понятие и сфера применения договора займа

По сфере своего применения договор займа теперь охватывает все обязательственные правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей. Существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа, в частности: запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, которые регулировались самостоятельным договором банковской ссуды, были устранены еще Основами гражданского законодательства 1991 г. В связи с этим, например, С.А. Хохлов писал: «Сфера применения договора займа в ГК не ограничена какими-либо указаниями на определенный состав участников этого обязательства, как это ранее вытекало из ГК РСФСР 1964 г. Следуя за Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 113), новый ГК придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Правила займа распространяются, в частности, на краткосрочные и долгосрочные банковские ссуды, выдаваемые гражданам, коммерческим и некоммерческим организациям».

В отличие от советского гражданского права, где договор займа понимался в узком смысле (в том виде, в каком он регулировался ГК 1964 г. и иным законодательством) со всеми запретами и ограничениями, появившимися в результате кредитной реформы 1930-1931 гг., и в широком значении этого слова — как родовое понятие по отношению ко всякому кредиту, действующая сегодня система правового регулирования, избавившись от необоснованных запретов и ограничений, вернулась к традиционной модели договора займа, охватывающего все кредитные правоотношения, некоторые из которых (отношения банковского кредитования, товарного кредита) теперь составляют его отдельные виды.

Вместе с тем и в современной юридической литературе можно встретить рассуждения о различного рода ограничениях сферы применения договора займа. Так, по мнению Е.А. Суханова, «недопустимо систематическое выступление в роли займодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в качестве займодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о ростовщичестве».

Еще более определенной и категоричной является позиция С.С. Занковского, который упрекает гл. 42 ГК в том, что она «не ставит никаких препятствий к систематическому предоставлению лицами, не относящимися к числу банков и иных кредитных организаций, возмездных (с уплатой процентов) займов». Данное обстоятельство, по мнению С.С. Занковского, «лишний раз свидетельствует об отсутствии должной связи между гражданским и уголовным законодательством». Сам же автор полагает: «Действия граждан и юридических лиц по систематическому предоставлению процентных займов находятся в опасной близости от состава правонарушения, предусмотренного в ст. 172 УК РФ, установившей ответственность за незаконную банковскую деятельность, т.е. за выполнение банковских операций без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие лицензии обязательно. Но последняя применительно к размещению денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности может быть получена только банками и другими кредитными организациями».

«Поскольку передача денег взаймы не относится к разряду специфических банковских операций, — считает Д.А. Медведев, — она не требует получения лицензии Банка России… На этом строится разграничение договора займа, в котором в роли займодавца может выступать любое лицо, и кредитного договора, имеющего специальный субъектный состав, займодавцем в котором может быть только банк (кредитная организация)». Но тут же делает существенную оговорку: «Следует иметь в виду, что выдача организацией денежных средств взаймы (с процентами или без таковых) может считаться законной лишь в тех случаях, когда такие сделки носят эпизодический характер. Систематическая выдача кредитов в предпринимательских целях должна расцениваться в качестве банковской операции, для совершения которой требуется лицензия». Балетный самокатчик.

Подобным теоретическим воззрениям в немалой степени способствовала судебно-арбитражная практика, имевшая место до принятия ГК, которая основывалась на тех же позициях. Вместе с тем в свое время, как известно, ограничения заемных отношений по их субъектному составу, подобные описанным, явились последствием, так называемой кредитной реформы 1930-1931 гг., когда организациям было запрещено кредитовать друг друга и все народное хозяйство было переведено на прямое банковское кредитование, результатом чего было выделение договора банковской ссуды в качестве самостоятельного договора, отличного от договора займа.

В условиях свободы предпринимательской деятельности и действия принципа свободы договора, при отсутствии на то прямых указаний в законе было бы неправильно воспроизводить старые запреты и ограничения сферы применения договора займа в имущественном обороте. При этом не имеет значения, идет ли речь о полном запрете организациям кредитовать друг друга или только о запрете систематически осуществляемых заемных операций; сути дела это не меняет: очевидно, что действующее сегодня законодательство не запрещает одним участникам имущественного оборота, не относящимся к банкам или иным кредитным организациям, предоставлять займы другим участникам имущественного оборота; не предусматривается законодательством также и исключительное прямое банковское кредитование, как это имело место в советский период. Напротив, для тех случаев, когда в роли займодавца выступает банк или иная кредитная организация и договор займа конструируется по модели консенсуального договора, предусмотрено, что соответствующие правоотношения регулируются отдельным видом договора займа, рассчитанным именно на такие профессиональные отношения, — кредитным договором (ст. 819 ГК).

Может, следует говорить о целесообразности введения (естественно, в законодательном порядке) некоторых ограничений для субъектов имущественного оборота, не являющихся банками или кредитными организациями, на осуществление заемных операций. Но в этом случае надо позаботиться о четких и ясных критериях определения пределов такой деятельности. Использование критерия систематичности заемных операций (в противовес их эпизодичности), как это предлагается в современной юридической литературе, должно быть исключено, поскольку это открывает путь для административного и судебного произвола.

Скажем, можно обсуждать вопрос о целесообразности определения предельной (достаточно большой) суммы денежного займа, допускаемого в отношениях между организациями, а также между индивидуальными предпринимателями. В целях борьбы с ростовщичеством можно воспользоваться богатым опытом дореволюционного отечественного и зарубежного законодательства в части установления максимального размера процентов, которые могут взиматься по договору займа. Косвенные ограничения на осуществление заемных операций могли бы быть введены и в сфере публично-правового регулирования, к примеру, в виде прогрессивной ставки налога на прибыль, возрастающей пропорционально увеличению доли прибыли от заемных операций в общей сумме выручки организации, не относящейся к числу кредитных организаций. Тем не менее, очевидно, что при обсуждении возможных ограничениях долга операций в отношениях между организациями и индивидуальными предпринимателями, должны всячески избегать предложений о введении прямого запрета на осуществление заемных операций в отношении организаций, не являющихся банками или кредитными учреждениями.

Кроме того, в рассуждениях всех авторов, настроенных против широкого использования средств займа в отношениях между организациями на систематической основе, есть неточность: активность кредитования, осуществляемой организациями в качестве займодавцев систематически, этими авторами приравнивается к банковской деятельности, что может быть сделано только в специализированные организации — банки и другие кредитные организации — и требует лицензирования. На самом деле суть банковской деятельности заключается в проведении сложных операций по привлечению денег граждан и организаций (в депозиты и счета) и последующего порядке соответствующих денежных средств. Необходимость контроля со стороны государства (предварительного контроля в процессе лицензирования банковской деятельности и последующего контроля в форме государственного надзора за деятельностью банков) объясняется тот факт, что, совершая сделки с денежными средствами, которые формально юридически принадлежат им и находятся в вашем полном распоряжении, в том числе посредством предоставления кредитов заемщикам банков это, по своей сути распоряжаются «чужими» денежными средствами, поскольку инвесторы и владельцы аккаунтов, принадлежащих банкам, имеют к последнему прав требования.

Если речь идет о предоставлении кредита, собственных средств организаций (индивидуальных предпринимателей) другим организациям (индивидуальным предпринимателям), хотя такая деятельность осуществляется на систематической основе, выполнение этих операций долга не может быть признана банковской деятельности. Поэтому в действительности видообразующим признаком кредитного договора тип договора займа выступает не деятельность по выдаче займов в систематическом порядке, и тот факт, что в роли займодавца выступает Банк, что означает, что при заключении кредитного договора, по сути, имеет место сделка по распоряжению нарисованные средств.

В юридической литературе иногда можно встретить также довод об ограничении сферы применения договора займа, заключенный объекты настоящего договора. Так, в одном из современных учебников указано: «Предметом займа не случайно всегда считались вещи, потому что в обычных условиях могут быть лишь объектами права собственности. Это очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), и не являются «наличные средства» (права требования), выступающие предметом иного — кредитного — договора (это прямо следует из текста действующего закона — см.: пункт 1 столовая ложка 807 и пункта 1 столовая ложка 819 гражданского кодекса). Таким образом, ограничения наличных средств, потока наличности в отношениях между юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа».

Этот подход подразумевает введение хорошо известно еще с советских времен запрет на кредитование организаций между собой и переход исключительно на прямых банковских кредитов. В самом деле, расчеты наличными между организациями ограничены Банком России (в настоящее время ограничение суммы таких расчетов не может превышать 60 тыс. руб.). В то же время, каждый займа, путем предоставления безналичных денежных средств предлагается как за пределами сферы применения договора займа и составляет предмет специального кредитного договора, в зависимости от займодавца, которые могут выступать только банки и иные кредитные организации. Это переход исключительно для прямых кредитов банка. Думается, что изложенная позиция основана на буквальном прочтении нормы, содержащейся в п. 1 ст. 807 ГК, и сугубо формальном ее толковании, что явно не соответствует позиции законодателя, который, употребляя во множестве норм ГК термины «деньги», «денежные средства» для обозначения соответствующего объекта гражданских прав, имеет в виду, как наличные, так и безналичные денежные средства и тем самым сознательно допускает применение норм о праве собственности и иных вещных правах не только к наличным, но и к безналичным денежным средствам (правам требования). В связи с этим, например, М.И. Брагинский отмечает: «Применительно к договору займа ст. 807 ГК прямо говорит о переходе предмета договора, который она называет, правда, вещами, в собственность заемщика. В определении кредитного договора отсутствует указание на передачу в собственность. Но это последнее и для этого договора не вызывает сомнений… Между тем не вызывает сомнений и другое обстоятельство — то, что кредиты выдаются не путем передачи денег «из рук в руки», но зачислением со счета на счет, т.е. передачей соответствующих прав».