Можно ли акции передать в займ

Достаточно часто к нам стали поступать вопросы от участников экономического рынка о возможности ценных бумаг быть предметом договора займа. Думаю в этом случае стоит более подробно остановиться на этом вопросе.

Согласно ч. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Законодатель, в данном случае, обращает наше внимание на тот факт, что вещи, которые могут быть предметом договора займа, — это не все объективно существующие вещи, а только те, которые исчисляются счетом, мерой или весом (…определенные родовыми признаками…).

Исходя из изложенного, для ответа на поставленный перед нами вопрос о возможности ценных бумаг быть предметом договора займа, необходимо разрешить другой вопрос — являются ли ценные бумаги родовыми вещами?

Согласно ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги).

Из чего следует, что ценная бумага в своем внешнем выражении есть документ, обладающий набором определенных реквизитов.

Выше мы уже упоминали о большом количестве вопросов по тематике настоящей статьи. В том числе и на основании этого мы приходим к выводу о достаточной распространенности на практике договоров займа, где предметом выступают различного рода ценные бумаги. Наибольшее распространение получили договора займа векселей, облигаций третьих лиц или акций.

Согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 N 39-ФЗ брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

Соответственно, возможность заключения договора займа акций или облигаций прямо предусмотрена  на уровне федерального закона.

Судебная практика имеет ряд прецедентов, когда заинтересованные лица пытались оспорить договоры займа акций, основывая свои доводы на том, что акция не является родовой вещью и не подпадает под регулирующее действие статьи 807 ГК РФ. Суды в данном случае, принимая во внимание нормы вышеназванного закона «О рынке ценных бумаг», отказывали в удовлетворении таких требований.

С другой стороны, были предприняты попытки обосновать требования об оспаривании заемных сделок, предметом которых являются акции или облигации, с той позиции, что отсутствует вещь как предмет договора при бездокументарной форме выпуска таких ценных бумаг. Окружной суд по этому поводу указал следующее: установление нормы о бездокументораной форме выпуска бумаг имеет целью регулирование лишь формы и установления владельцев соответствующих бездокументарных ценных бумаг, но не установление индивидуально-определенных признаков ценных бумаг такой формы, отличающих одну бездокументарную ценную бумагу от другой ценной бумаги того же рода. То есть родовые признаки ценной бумаги, даже бездокументарной неизменны в зависимости от формы ее выражения. Присвоение выпуску эмиссионных ценных бумаг государственного регистрационного номера позволяет идентифицировать принадлежность тех или иных ценных бумаг к определенному выпуску, но в тоже время не является признаком, различающим ценные бумаги одного выпуска между собой. На основании вышеизложенного суд обоснованно пришел к выводу о том, что ценные бумаги могут быть предметом договора займа.

С другой стороны всплывает вопрос о возможности заключения договора займа, предметом которого выступает вексель. На практике вексельный займ довольно часто используется участниками рынка в своей деятельности. Используются следующие варианты подобных отношений: заимодавец передает заемщику либо собственный вексель, либо вексель третьего лица. Вполне очевидны и цели таких отношений. Как правило, векселедатель в таких отношениях является достаточно известным в финансовых кругах платежеспособным субъектом и заемщик использует вексель для расчетов по своим обязательствам с третьими лицами.

В тоже время правовая классификация данных сделок зависима от формулировки условия договора займа о предмете, передается ли в займ собственный вексель или вексель третьего лица, но это уже тема для следующей статьи.

Õîòÿ Ãðàæäàíñêèé êîäåêñ è íå çàïðåùàåò âûäàâàòü çàåì öåííûìè áóìàãàìè, ñîìíåíèÿ ïî ïîâîäó çàêîííîñòè òàêîé ñäåëêè âñå ðàâíî îñòàþòñÿ. Êðîìå òîãî, ïðè çàéìå àêöèé âîçíèêàþò è äðóãèå ïðîáëåìû. Ïåðåõîäÿò ëè ïî òàêîé ñäåëêå ïðàâà, óäîñòîâåðÿåìûå àêöèÿìè, êàê çàåìùèê áóäåò ðàññ÷èòûâàòüñÿ ïî çàéìó, âîçíèêàþò ëè ïðè òàêîì çàéìå êàêèå-íèáóäü íàëîãîâûå ïðîáëåìû? Îòâåòû íà ýòè âîïðîñû âû íàéäåòå â íàøåé ñòàòüå.

Ñäåëêà ïîä âîïðîñîì

Ïðè çàêëþ÷åíèè äîãîâîðà çàéìà àêöèé íóæíî áûòü ãîòîâûì ê òîìó, ÷òî â ñëó÷àå ñïîðà ñóä ìîæåò ïðèçíàòü òàêóþ ñäåëêó íåäåéñòâèòåëüíîé. Îòâåò íà âîïðîñ, ïî÷åìó ýòî ìîæåò ïðîèçîéòè, çàêëþ÷åí â òîì, ÷òî, ñîãëàñíî ñòàòüå 807 ÃÊ ÐÔ, ïðåäìåòîì çàéìà ïîìèìî äåíåã ìîãóò áûòü âåùè, îïðåäåëåííûå ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè. È â ñëó÷àå ñ àêöèÿìè íåïîíÿòíî, îòâå÷àþò îíè ýòîìó êðèòåðèþ èëè îòíîñÿòñÿ ê èíäèâèäóàëüíî-îïðåäåëåííûì âåùàì.

Ñ îäíîé ñòîðîíû, àêöèè — ýòî èìåííûå öåííûå áóìàãè. À ýòî ñâèäåòåëüñòâóåò îá èõ èíäèâèäóàëüíîé îïðåäåëåííîñòè.

Ñ äðóãîé — àêöèè ÿâëÿþòñÿ ýìèññèîííûìè öåííûìè áóìàãàìè (ñò. 2 Ôåäåðàëüíîãî çàêîíà îò 22.04.96 N 39 ÔÇ “Î ðûíêå öåííûõ áóìàã“). Ýòî çíà÷èò, ÷òî âñå àêöèè â ðàìêàõ îäíîãî âûïóñêà îáëàäàþò ðàâíûìè ïðàâàìè, èìåþò ðàâíóþ íîìèíàëüíóþ ñòîèìîñòü, îäèí ãîñóäàðñòâåííûé ðåãèñòðàöèîííûé íîìåð. Ïîëó÷àåòñÿ, ÷òî àêöèè îïðåäåëåíû ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè. Åñòü è åùå îäèí àðãóìåíò â ïîëüçó òîãî, ÷òî àêöèè ìîæíî ïåðåäàâàòü â çàåì. Ðå÷ü èäåò î ïóíêòå 4 ñòàòüè 3 çàêîíà “Î ðûíêå öåííûõ áóìàã“, ãäå ïðÿìî ãîâîðèòñÿ î âîçìîæíîñòè çàéìà öåííûõ áóìàã.

Îêîí÷àòåëüíóþ ÿñíîñòü â ýòîò âîïðîñ ìîãëè áû âíåñòè ñóäû. Íî ïîêà ñóäåáíàÿ ïðàêòèêà êðàéíå ìàëî÷èñëåííà, ïîýòîìó ãîâîðèòü î ñëîæèâøåìñÿ ïîäõîäå ñóäîâ íåëüçÿ. Èìåþùèåñÿ æå ðåøåíèÿ íàïðàâëåíû ïðîòèâ çàêëþ÷åíèÿ òàêèõ äîãîâîðîâ. Íàïðèìåð, â ïîñòàíîâëåíèè Ôåäåðàëüíîãî àðáèòðàæíîãî ñóäà Ìîñêîâñêîãî îêðóãà îò 07.05.03 ïî äåëó N ÊÃ-À40/2292–03 ñêàçàíî, ÷òî äîãîâîð çàéìà àêöèé ÿâëÿåòñÿ íåäåéñòâèòåëüíûì, ïîòîìó ÷òî íå ñîîòâåòñòâóåò òðåáîâàíèÿì ñòàòüè 807 ÃÊ ÐÔ.

Äîãîâîð çàêëþ÷èëè, ÷òî äàëüøå

Íó à ÷òî æå ïðîèñõîäèò, åñëè äîãîâîð çàéìà âñå æå çàêëþ÷åí? Òîãäà çàåìùèê ñòàíîâèòñÿ ñîáñòâåííèêîì àêöèé, à ñëåäîâàòåëüíî, ê íåìó ïåðåõîäÿò ïðàâà íà ó÷àñòèå â óïðàâëåíèè îáùåñòâîì, íà ïîëó÷åíèå äèâèäåíäîâ è ò. ä. Ñîãëàñèòåñü, ýòî ìîæåò áûòü âûãîäíî çàèìîäàâöó íå âñåãäà. Âåäü ïðè íàëè÷èè äîñòàòî÷íîãî ïàêåòà àêöèé çàåìùèê ñìîæåò âëèÿòü íà ðåøåíèÿ, ïðèíèìàåìûå êîìïàíèåé, ÷üè àêöèè ïåðåäàíû â çàåì.

Ïîýòîìó çàèìîäàâåö âûíóæäåí ñòðàõîâàòü ðèñêè, ñâÿçàííûå ñ ïåðåäà÷åé àêöèé âçàéìû. Íàïðèìåð, óñòàíàâëèâàòü íåîáõîäèìîñòü ïîëó÷åíèÿ ñîãëàñèÿ çàèìîäàâöà íà ïðèíÿòèå çàåìùèêîì-àêöèîíåðîì òåõ èëè èíûõ ðåøåíèé.

À âîò îôîðìëåíèå ïåðåäà÷è àêöèé â çàåì äîñòàòî÷íî ïðîñòîå. Òàê êàê çàåìùèê — ýòî ñîáñòâåííèê àêöèé, òî â ðååñòðå àêöèîíåðîâ îíè äîëæíû áûòü çà÷èñëåíû íà åãî ëèöåâîé ñ÷åò. Çà÷èñëåíèå ïðîèñõîäèò íà îñíîâàíèè ïåðåäàòî÷íîãî ðàñïîðÿæåíèÿ, ïîäïèñàííîãî çàèìîäàâöåì.

Íåçàìåíèìûõ íåò, íî…

Âîçíèêàþò ïðîáëåìû è ñ âîçâðàòîì “àêöèîíåðíîãî“ çàéìà.  ñòàòüå 807 ÃÊ ÐÔ ïðåäóñìîòðåíî, ÷òî çàåìùèê äîëæåí âåðíóòü ðàâíîå êîëè÷åñòâî ïîëó÷åííûõ èì âåùåé òîãî æå ðîäà è êà÷åñòâà. Âñå ïðîñòî, íî íå â ñëó÷àå çàéìà àêöèé. Ñðàçó ïîÿâëÿåòñÿ âîïðîñ: îáÿçàòåëüíî âîçâðàùàòü àêöèè òîãî æå ýìèòåíòà èëè ìîæíî âåðíóòü àíàëîãè÷íûå? Êàê îïðåäåëèòü àíàëîãè÷íîñòü àêöèé?

Î÷åâèäíî, ÷òî çàåì ìîæíî âîçâðàòèòü àêöèÿìè òîãî æå ýìèòåíòà è òîãî æå âûïóñêà. Âåäü àêöèè îäíîãî ýìèòåíòà â ðàìêàõ îäíîãî âûïóñêà îáëàäàþò îáùèìè ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè.

À âîò ïðè âîçâðàòå çàéìà àêöèÿìè äðóãîãî ýìèòåíòà íàäî, ÷òîáû îíè áûëè òîãî æå êà÷åñòâà, ÷òî è çàíÿòûå. Íî ïî êàêèì êðèòåðèÿì èçìåðÿåòñÿ êà÷åñòâî àêöèé? Ëîãè÷íî ïðåäïîëîæèòü, ÷òî àêöèè äîëæíû áûòü ñõîæè ïî ñòîèìîñòè, îòðàñëè äåÿòåëüíîñòè ýìèòåíòà, äîëå â óñòàâíîì êàïèòàëå. Êðîìå òîãî, êîëè÷åñòâî âîçâðàùàåìûõ àêöèé äîëæíî áûòü ðàâíûì âçÿòîìó. Òàê ÷òî îòûñêàòü “çàìåíèòåëü“, îòâå÷àþùèé âñåì ýòèì ïàðàìåòðàì, äîñòàòî÷íî ñëîæíî.

À íàëîãîâàÿ íå ñïèò

È åùå êàê ìèíèìóì äâà âîïðîñà âîçíèêàåò ïðè íàëîãîîáëîæåíèè “àêöèîíåðíîãî“ çàéìà. Ïåðâûé âîïðîñ: åñëè áåñïðîöåíòíûé çàåì áðàëî ôèçè÷åñêîå ëèöî, áóäåò ëè ó íåãî îáÿçàííîñòü óïëà÷èâàòü â ñâÿçè ñ ýòèì ÍÄÔË? Âåäü ñòàòüÿ 212 ÍÊ ÐÔ ïðåäóñìàòðèâàåò íàëîãîîáëîæåíèå äîõîäà ôèçè÷åñêèõ ëèö, êîòîðûé âîçíèê îò ýêîíîìèè íà ïðîöåíòàõ çà ïîëüçîâàíèå çàåìíûìè ñðåäñòâàìè. È ýòà ñòàòüÿ ðàñïðîñòðàíÿåòñÿ íà ëþáûå çàéìû.

 òî æå âðåìÿ îòäåëüíûõ ïðàâèë äëÿ îïðåäåëåíèÿ íàëîãîâîé áàçû ïðè íåäåíåæíîì çàéìå ÍÊ ÐÔ íå óñòàíàâëèâàåò. Ñòàòüÿ 212 ÍÊ ÐÔ ãîâîðèò, ÷òî áàçó ïî ìàòåðèàëüíîé âûãîäå îò ýêîíîìèè íà ïðîöåíòàõ íàäî îïðåäåëÿòü èñõîäÿ èç ñòàâêè ðåôèíàíñèðîâàíèÿ Öåíòðîáàíêà. Íî ñòàâêà ðåôèíàíñèðîâàíèÿ — ýòî ñòàíäàðòíàÿ ïëàòà çà ïîëüçîâàíèå èìåííî äåíüãàìè.

Ýòî îçíà÷àåò, ÷òî, õîòÿ â äàííîì ñëó÷àå äîõîä è âîçíèêàåò, îïðåäåëèòü åãî âåëè÷èíó êðàéíå ñëîæíî. Ýòî, êîíå÷íî, íå îçíà÷àåò, ÷òî íàëîãîâèêè íå ïðåäúÿâÿò ïðåòåíçèé.

Âòîðîé âîïðîñ ïî íàëîãîîáëîæåíèþ “àêöèîíåðíîãî“ çàéìà: êàê êâàëèôèöèðîâàòü ýòè äåéñòâèÿ? Ïðîñòî êàê çàåì èëè êàê îïåðàöèþ ñ öåííûìè áóìàãàìè (è òîãäà ïðèìåíÿòü ñòàòüþ 280 ÍÊ ÐÔ)? Âåäü åñëè áóäåò ïðèìåíÿòüñÿ ñòàòüÿ 280 ÍÊ ÐÔ, òî äàæå â ñëó÷àå áåñïðîöåíòíîãî çàéìà, îðãàíèçàöèÿ ìîæåò ïîëó÷èòü îáúåêò íàëîãîîáëîæåíèÿ ïî íàëîãó íà ïðèáûëü. Ïðîèçîéäåò ýòî ïîòîìó, ÷òî äîõîäû îò îïåðàöèé ñ öåííûìè áóìàãàìè îïðåäåëÿþò èñõîäÿ èç öåíû âûáûòèÿ öåííîé áóìàãè (â íàøåì ñëó÷àå ýòî ñóììà çàéìà). Ðàñõîäû ïî âûáûòèþ îïðåäåëÿþòñÿ êàê öåíà ïðèîáðåòåíèÿ àêöèé (âêëþ÷àÿ ðàñõîäû íà åå ïðèîáðåòåíèå) è çàòðàòû íà âûáûòèå. Ïîýòîìó, åñëè àêöèè áûëè êóïëåíû äåøåâî, íî “ïîäðîñëè» â öåíå, ÷òî äàëî âîçìîæíîñòü ïðåäîñòàâèòü áîëåå äîðîãîé çàåì, ïî ýòîé îïåðàöèè âîçíèêíåò íàëîã íà ïðèáûëü.

 òî æå âðåìÿ ýêîíîìè÷åñêèé ñìûñë îïåðàöèè ïî ïðåäîñòàâëåíèþ çàéìà íå ïîäïàäàåò ïîä ðåãóëèðîâàíèå ñòàòüè 280 ÍÊ ÐÔ. Íåñìîòðÿ íà òî ÷òî ïåðåäàâàëèñü (ò. å. ôàêòè÷åñêè âûáûâàëè) àêöèè, ñóòü îïåðàöèè ñîñòîÿëà èìåííî â ïðåäîñòàâëåíèè çàéìà.

Для дотошных: 

«Экономические отношения между основным и дочерним обществами могут предполагать не только вложения основного общества в имущество дочернего на стадии его учреждения, но и на любой стадии его деятельности. Кроме того, экономическая целесообразность в отношениях дочернего и основного обществ может вызывать необходимость и обратной передачи имущества. При этом отсутствие прямого встречного предоставления является особенностью взаимоотношений основного и дочернего обществ, представляющих собой с экономической точки зрения единый хозяйствующий субъект».  

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. 

Для дотошных: 

1. При определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

…

3.4 в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное правило распространяется также на случаи увеличения чистых активов хозяйственного общества или товарищества с одновременным уменьшением либо прекращением обязательства хозяйственного общества или товарищества перед соответствующими акционерами или участниками, если такое увеличение чистых активов происходит в соответствии с положениями, предусмотренными законодательством Российской Федерации или положениями учредительных документов хозяйственного общества или товарищества, либо явилось следствием волеизъявления акционера или участника хозяйственного общества, товарищества, и на случаи восстановления в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества невостребованных акционерами или участниками хозяйственного общества, товарищества дивидендов либо части распределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества;

ст. 251 НК РФ

Для любопытных:

Реорганизация в форме выделения (ст. 57 ГК; п. 8 ст. 50 НК РФ) — это единственная форма реорганизации юрлица, позволяющая передать имущество совсем без налоговых последствий. Выделение и самый универсальный способ передачи имущества, не имеющий организационно-правовых ограничений (применим как к АО, ООО, так и к товариществам и кооперативам). 

При выделении образуется второе юридическое лицо, которое не является правопреемником реорганизованной организации в части ее налоговых обязательств, за исключением случаев, когда налоговый орган докажет, что единственной целью выделения было уклонение от погашения задолженности перед бюджетом (п. 8 ст. 50 НК). 

Выделение подразумевает «отпочкование» от старой компании новой компании. Имущество передается по передаточному акту и его стоимость не является расходом у старого юридического лица и не является доходом у новой компании. То есть нет никаких последствий по налогу на прибыль. 

Передача имущества в рамках выделения не является реализацией. У компании на ОСН нет обязанности начислить НДС или его восстановить (п. 8 ст. 162.1, п. 3 ст. 170 НК РФ). Новая компания не может принять НДС к вычету, но и НДС платить не обязана. 

При этом выделяемая компания может применять сразу с момента своего создания любой режим налогообложения (прежде всего УСН): таким образом мы можем выделить имущество на «упрощенца». 

При процедуре выделения из ООО участниками нового юрлица могут стать:  

• реорганизуемая компания;  
• участники реорганизуемой компании в том же составе и в тех же пропорциях; 
• часть участников реорганизуемой компании (в других пропорциях) или иные третьи лица. Главное условие, чтобы это третье лицо самостоятельно оплатило уставный капитал в 10 тысяч рублей.

В случае с акционерным обществом при выделении возможны только первые два варианта. Либо новая компания становится 100% «дочкой» реорганизуемой, либо участниками выделенной компании становятся те же самые акционеры в тех же пропорциях.  

Кроме того, разрешены смешанные реорганизации в форме выделения, когда можно из АО выделить ООО или наоборот.