Только на основании лицензии могут осуществляться те виды деятельности, о которых имеется соответствующее указание в законе (абзац третий п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Договор займа урегулирован параграфом 1 главы 42 ГК РФ. Данная глава не ограничивает возможный субъектный состав этого договора, его сторонами — заимодавцем и заемщиком — могут быть любые лица. Также ни Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни новый Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни какие-либо иные законы не требуют получения лицензия для выдачи займов.
Вместе с тем необходимо учитывать, что, помимо договора займа, денежные средства могут предоставляться в собственность заемщика с условием последующего возврата и уплаты процентов по договору кредита, урегулированному параграфом 2 той же главы 42 ГК РФ. При этом стороной, предоставляющей заем по договору кредита — кредитором, может быть только банк или иная кредитная организация. А в силу ст.ст. 1, 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) осуществление банковских операций подлежит лицензированию.
По данному вопросу Минфин России в письме от 01.06.2010 N 03-11-10/67 указал, что операция по предоставлению займов в соответствии со ст. 5 Закона о банках не отнесена к банковским операциям и законодательство не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов. Поэтому, по мнению Минфина России, индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе предоставлять займы, как за счет полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и за счет других средств, принадлежащих ему на праве собственности. Безусловно, то же касается и юридического лица.
Однако эта позиция представляется небесспорной, поскольку она правомерна только при условии однозначной квалификации договора именно как договора займа, а не кредита. О различиях же между этими договорами в юридической литературе ведется дискуссия (смотрите, например, Гришаев С.П. «Кредитный договор: содержание, виды, исполнение» — Система ГАРАНТ, 2010 г.; Соломин С.К. «Банковский кредит: проблемы теории и практики» — «Юстицинформ», 2009 г.). Поэтому на практике до сих пор не утратила актуальности позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная им в п. 4 письма от 10.08.1994 N С 1-7/ОП-555, согласно которому деятельность не признается банковской и не требует лицензии, то есть передача денежных средств под проценты не признается кредитом, если организация передает заемщику свои свободные средства 1 и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера.
Соответственно, выдача займов за счет заемных средств может быть квалифицирована как выдача кредитов без наличия лицензии, и, следовательно, может быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), особенно если такая деятельность осуществляется как основная (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.07.2002 N Ф 03-А 51/02-1/1476, ФАС Уральского округа от 04.08.2003 N Ф 09-2036/03 ГК).
В связи с этим следует иметь в виду, что с этого года вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2010 г. N 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон о микро финансах), направленный на регулирование именно небанковской микрофинансовой деятельности (смотрите пояснительную записку к проекту этого Закона). По мнению многих специалистов, этот Закон направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микро финансовыми организациями банковской лицензии (смотрите, например, «Особенности правового статуса отдельных видов некоммерческих организаций (на примере саморегулируемых организаций, микрофинансовых организаций)», Ю.Г. Лескова, «Право и экономика», N 1, январь, 2011 г.; «Микрофинансирование: правовые и учетно-налоговые аспекты», Е. Селянина, «Финансовая газета. Региональный выпуск», N 45, 46, ноябрь 2010 г.).
Микрофинансовой деятельностью согласно пп. 1 п. 1 ст. 2 Закон о микро финансах является деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со ст. 3 Закона N 151-ФЗ, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование). К микро займам относятся займы на сумму менее одного миллиона рублей (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона о микро финансах).
Микрофинансовой организацией является юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее микро финансовую деятельность и внесенное в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном Законом о микро финансах. Оно приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Законом для микрофинансовых организаций, со дня приобретения им статуса микрофинансовой организации, то есть с момента внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций (ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона о микро финансах).
В свою очередь, ч. 3 ст. 3 Закона о микро финансах гласит, что кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и другие юридические лица осуществляют микро финансовую деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность таких юридических лиц. При этом в связи с вышеизложенным следует иметь в виду, что в данной части упомянуты специализированные организации, деятельность которых урегулирована специальными законами, которые определенно отделяют их деятельность от банковской (смотрите, например, ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ «О ломбардах»).
Источник
Новости и аналитика
Правовые консультации
Малый бизнес
Деятельность организации состоит в том, что она занимает и отдает под проценты денежные средства.
Нужна ли лицензия на вышеуказанную деятельность?
Если применять УСН с объектом «доходы»,то что будет являться налогооблагаемым доходом?
Как правильно оформить выдачу займа?
Деятельность организации состоит в том, что она занимает и отдает под проценты денежные средства.
Нужна ли лицензия на вышеуказанную деятельность?
Если применять УСН с объектом «доходы»,то что будет являться налогооблагаемым доходом?
Как правильно оформить выдачу займа?
I. Лицензирование
Только на основании лицензии могут осуществляться те виды деятельности, о которых имеется соответствующее указание в законе (абзац третий п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Договор займа урегулирован параграфом 1 главы 42 ГК РФ. Данная глава не ограничивает возможный субъектный состав этого договора, его сторонами — заимодавцем и заемщиком — могут быть любые лица. Также ни Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни новый Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни какие-либо иные законы не требуют получения лицензия для выдачи займов.
Вместе с тем необходимо учитывать, что, помимо договора займа, денежные средства могут предоставляться в собственность заемщика с условием последующего возврата и уплаты процентов по договору кредита, урегулированному параграфом 2 той же главы 42 ГК РФ. При этом стороной, предоставляющей заем по договору кредита — кредитором, может быть только банк или иная кредитная организация. А в силу ст.ст. 1, 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) осуществление банковских операций подлежит лицензированию.
По данному вопросу Минфин России в письме от 01.06.2010 N 03-11-10/67 указал, что операция по предоставлению займов в соответствии со ст. 5 Закона о банках не отнесена к банковским операциям и законодательство не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов. Поэтому, по мнению Минфина России, индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе предоставлять займы, как за счет полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и за счет других средств, принадлежащих ему на праве собственности. Безусловно, то же касается и юридического лица.
Однако эта позиция представляется небесспорной, поскольку она правомерна только при условии однозначной квалификации договора именно как договора займа, а не кредита. О различиях же между этими договорами в юридической литературе ведется дискуссия (смотрите, например, Гришаев С.П. «Кредитный договор: содержание, виды, исполнение» — Система ГАРАНТ, 2010 г.; Соломин С.К. «Банковский кредит: проблемы теории и практики» — «Юстицинформ», 2009 г.). Поэтому на практике до сих пор не утратила актуальности позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная им в п. 4 письма от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555, согласно которому деятельность не признается банковской и не требует лицензии, то есть передача денежных средств под проценты не признается кредитом, если организация передает заемщику свои свободные средства1 и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера.
Соответственно, выдача займов за счет заемных средств может быть квалифицирована как выдача кредитов без наличия лицензии, и, следовательно, может быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), особенно если такая деятельность осуществляется как основная (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.07.2002 N Ф03-А51/02-1/1476, ФАС Уральского округа от 04.08.2003 N Ф09-2036/03ГК).
В связи с этим следует иметь в виду, что с этого года вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2010 г. N 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон о микрофинансах), направленный на регулирование именно небанковской микрофинансовой деятельности (смотрите пояснительную записку к проекту этого Закона). По мнению многих специалистов, этот Закон направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микрофинансовыми организациями банковской лицензии (смотрите, например, «Особенности правового статуса отдельных видов некоммерческих организаций (на примере саморегулируемых организаций, микрофинансовых организаций)», Ю.Г. Лескова, «Право и экономика», N 1, январь, 2011 г.; «Микрофинансирование: правовые и учетно-налоговые аспекты», Е. Селянина, «Финансовая газета. Региональный выпуск», N 45, 46, ноябрь 2010 г.).
Микрофинансовой деятельностью согласно пп. 1 п. 1 ст. 2 Закон о микрофинансах является деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со ст. 3 Закона N 151-ФЗ, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование). К микрозаймам относятся займы на сумму менее одного миллиона рублей (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона о микрофинансах).
Микрофинансовой организацией является юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее микрофинансовую деятельность и внесенное в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном Законом о микрофинансах. Оно приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Законом для микрофинансовых организаций, со дня приобретения им статуса микрофинансовой организации, то есть с момента внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций (ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона о микрофинансах).
В свою очередь, ч. 3 ст. 3 Закона о микрофинансах гласит, что кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и другие юридические лица осуществляют микрофинансовую деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность таких юридических лиц. При этом в связи с вышеизложенным следует иметь в виду, что в данной части упомянуты специализированные организации, деятельность которых урегулирована специальными законами, которые определенно отделяют их деятельность от банковской (смотрите, например, ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ «О ломбардах»).
Соответственно, для прочих организаций, осуществляющих систематическую выдачу займов, риск квалификации их деятельности как незаконной банковской остается. Хотя, безусловно, решить этот вопрос может только суд.
II. Налогообложение
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Согласно п. 1 ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:
- доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ;
- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ.
При этом в составе доходов не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.
В силу п. 1 и п. 2 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
При этом согласно п. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ средства, полученные налогоплательщиком по договорам кредита или займа независимо от формы оформления заимствований, а также средства, полученные в счет погашения таких заимствований, относятся к доходам, не учитываемым при налогообложении.
Отсюда следует, что денежные средства или иное имущество, полученные от заемщика в счет погашения займа, в составе доходов учету не подлежат (смотрите также письма Минфина России от 03.10.2008 N 03-11-05/231, УФНС России по г. Москве от 19.01.2006 N 18-12/3/2780).
А вот проценты по договору займа являются платой за пользование денежными средствами (п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14). В связи с этим такие проценты признаются его выручкой и подлежат включению в состав внереализационных доходов в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ, в том числе для целей исчисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН (смотрите также письма Минфина России от 27.01.2011 N 03-11-11/16, от 23.07.2010 N 03-11-11/208, от 09.12.2008 N 03-11-05/295). Датой получения доходов в виде процентов, полученных по договору займа, признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности иным способом (кассовый метод) (п. 1 ст. 346.17 НК РФ).
III. Оформление
Согласно п. 1 ст. 808 ГК РФ договор займа, когда заимодавцем выступает юридическое лицо, заключается в письменной форме независимо от суммы, в том числе и при заключении договора займа с физическим лицом.
Выдача займа и его возврат, равно как и уплата процентов по нему, в зависимости от формы передачи денежных средств подтверждаются документами, подтверждающими перечисление денежных средств со счета на счет (платежные поручения, выписки по счету) или, соответственно, выдачу денежных средств из кассы и внесение их в кассу (расходные и приходные кассовые ордера).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Сосновская Татьяна
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
5 октября 2011 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
1 Из указанного письма Минфина России можно сделать вывод, что, по мнению этого органа, кредиты выдаются банками только за счет средств, привлеченных банками во вклады, однако это само по себе не бесспорно, поскольку банковская лицензия выдается на осуществление различных операций и лицензия, например, на привлечение средств физических средств во вклады выдается отдельно (часть четвертая ст. 13 Закона о банках, п. 6 ст. 2 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»)
Источник
Отдельного документа, разрешающего выдачу кредитов физическим лицам, нет, но банки получают другие гослицензии, которые, в том числе, разрешают кредитование. Все действия и полномочия банков регламентируются законом «О банках и банковской деятельности», который относит эти организации к кредитным (то есть они имеют право выдавать кредиты и займы).
При заключении кредитного договора клиентам следует поинтересоваться, есть ли у банка лицензия, так как ее отсутствие говорит о незаконной деятельности. А значит, может быть предметом неприятностей не только для банка, но и для самого кредитополучателя. Если вы попали в подобную ситуацию, поспешите к юристам по банковским делам, они помогут выйти из нее безболезненно.
Есть ли в РФ лицензия на выдачу кредитов физлицам
Вышеупомянутый закон говорит, что банк является кредитной организацией, которая может законно привлекать во вклады деньги от физических и юрлиц и размещать их от своего имени. Она имеет право размещать их при условиях, что субъект гарантирует возврат и заплатит за выделение этих средств. Закон о банках был принят в 1990 году, когда еще РФ называлась РСФСР. А затем были приняты поправки, и слово «кредит» было заменено на «предоставление средств». Согласно статье 819 ГК РФ, в стране есть понятие кредитного договора, в соответствии с которым банк или кредитная организация предоставляют средства физическим или юридическим лицам на оговоренных условиях (с процентами за пользование).
Интересно, что статьи 113 и 114 Основ гражданского законодательства также утверждают, что банк или другое юрлицо имеют право предоставить кредит под проценты, если имеют на это соответствующее разрешение. Без него давать кредиты нельзя. В то же время, лицензии на предоставление кредитов физлицу как таковой в России не существует.
Но есть разрешение, которое выступает официальным подтверждением права на осуществление операций с деньгами. Его может выдавать только Центральный банк РФ. Документ позволяет:
- проводить операции с национальной и иностранной валютой,
- использовать деньги в качестве депозитов,
- осуществлять взаиморасчеты и прочие процедуры.
Разрешение на проведение операций с рублями и валютой дает право и на выдачу кредитов физическим лицам. Разрешения — в зависимости от вида — дают (или не дают) банкам право использовать депозиты и вклады граждан. Финучреждения получают специальные разрешения, дающие право хранить драгоценные металлы, а в дальнейшем использовать их в качестве вкладов.
Вот как, например, выглядит разрешительный документ Сбербанка РФ:
Несколько видов разрешительных документов банк получает при открытии, а по истечении двух лет успешной работы ему даются расширенные полномочия. Чтобы их получить, финучреждение должно выполнить ряд требований Центробанка и доказать, что оно было стабильным в финансовом плане в течение последних 6 месяцев.
В числе необходимых условий ЦБ РФ для выдачи кредитов физлицам — отсутствие любого рода долгов перед бюджетными фондами, коммерческими и государственными организациями. В самом банке должна работать стабильная иерархическая структура: отделы безопасности, финансового внутреннего контроля.
При выполнении всех условий финансовая организация получает генеральную лицензию, которая дает право открывать филиалы в других странах, приобретать акции иностранных банков, выдавать кредитные средства. Для оформления генеральной доверенности у предприятия должен быть собственный капитал в размере 5 млн евро в эквиваленте.
Что нужно банку для получения лицензии
Разрешения на операции с денежными средствами финучреждению можно получить при оплате уставного капитала в полном объеме. Минимальный его размер не может быть менее 300 миллионов рублей. Для получения документа (в том числе и на выдачу кредита) нужно предоставить в Центробанк:
- заявление на выдачу документа;
- соглашение учредителей;
- копию устава организации, заверенную нотариусом;
- бизнес-план развития и дальнейшей деятельности, согласованный всеми учредителями;
- анкеты с полной информацией обо всех учредителях и руководителях (данные паспортов, характеристики);
- письменное заключение независимых аудиторов о прозрачности финансовой деятельности учредителей;
- документы о том, как формировались средства уставного капитала предприятия;
- квитанции об оплате пошлины за оформление документов.
После принятия документов ЦБ РФ рассматривает их в течение 6 месяцев. При положительном решении он направляет бумаги для внесения данных о новом финансовом учреждении в Росреестр юрлиц. Разрешения направляются учредителям, и они вносят на счет уставной капитал, после чего банк может начинать деятельность.
Однако любой банк может лишиться не только лицензии на выдачу кредитов, но и всех остальных разрешений. Это произойдет, если средства банка уменьшатся до уровня ниже уставного капитала или банк не выполнит какие-либо требования Центробанка.
Другими причинами лишения права на работу будут: невыполнение условий кредиторов в течение двух недель; нарушение правил деятельности; отправление Центробанку недостоверных данных. Ситуация, которая привела к лишению лицензии на предоставление кредитов и другие операции с деньгами, должна быть решена банком в срочном порядке. Клиентам же, нуждающимся в кредитах, специалисты рекомендуют всегда проверять наличие разрешений у финансового учреждения.
Как узнать, имеет ли банк лицензию
Любое серьезное финансовое учреждение должно иметь генеральную лицензию, дающую право на выдачу кредитов физическим лицам. Все уставные документы должны быть в открытом доступе — как в здании самого банка, так и на его официальном сайте. Если клиент не нашел информацию, он вправе обратиться к сотрудникам банка и попросить предоставить ее для ознакомления (ст. 8 Закона о банках).
Если же документов нет, финансовая организация работает незаконно. Проще всего зайти на сайт ЦФ РФ, где есть специальный сервис для проверки наличия разрешительных документов у банков. Это справочник по кредитным организациям.
В графу нужно ввести название финансовой организации и получить информацию: есть ли генеральная лицензия, не отозвана ли она, аннулирована или действует. Здесь же можно найти филиалы банков, список кредитных организаций РФ и другие сведения о финансовых учреждениях.
Данное разрешение должно быть у всех банков. При его отсутствии юридическое лицо несет административную (или даже уголовную) ответственность — у такого банка взыщут все средства, полученные от деятельности с финансами. Ему также грозит штраф в размере, равном двум этим суммам.
Источники:
ФЗ «О банках и банковской деятельности»
О кредитном договоре
Источник