Договор займа должен быть процентным или нет

В чём суть проблемы

Пристальный интерес налоговых органов к договорам займа между взаимозависимыми лицами в первую очередь связан с неры­ночным характером таких операций. Дело в том, что условия этих договоров сильно отличаются от обычных: беспроцентные займы, займы на длительное время (в том числе бессрочные), просроченные займы, по которым нет требований о возврате и уплате штрафов.

Получить такое финансирование на открытом рынке прак­тически невозможно. А значит, подобные условия связаны ис­ключительно с взаимозависимостью заёмщика и займодавца. Например, это касается ситуаций, когда такие договоры заключаются между материнской и дочерней компаниями или меж­ду должностными лицами, которые приходятся друг другу родственниками или друзьями.

С точки зрения налогового законодательства сделки, кото­рые совершаются на нерыночных условиях, не должны ничем отличаться от обычных сделок, а любые доходы, недополучен­ные в результате таких сделок, должны быть учтены для целей налогообложения (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). А значит, займы между взаимозависимыми юридическими лицами могут иметь серьёзные налоговые последствия. Рассмотрим примеры.

Как смотрят на это суды

При проверках займов между «своими» налоговые органы ищут скрытые от налогообложения дохо­ды. Речь идёт не только о доначислении займодавцу процентов по договору беспроцентного займа, которые он мог бы полу­чить, если бы передал эти деньги независимому лицу. Налоговые органы смотрят на этот вопрос гораздо шире, проверяя и процентные займы и признавая сам заём доходом за­ёмщика. Такой подход нашёл поддержку и у судов.

Пример 1. ВС доначислила налог предпринимателю, который взял беспроцентный займ у нескольких ООО, где был участником

Представим ситуацию. Организация предоставила свое­му участнику — индивидуальному предпринимателю — заём без процентов и без указания срока возврата. При этом речь идёт не о единичной сделке: участник получил займы на оди­наковых условиях от нескольких компаний, которые контроли­ровал, и не вернул ни одного из них. По мнению инспекторов ФНС, подобные займы были выданы на нерыноч­ных условиях, а также свидетельствовали о том, что заёмщик не собирался возвращать полученные средства.

Оценив эти обстоятельства, Верховный Суд РФ пришёл к вы­воду, что все договоры были формальными, поэтому суммы займов должны признаваться доходом заёмщи­ка для целей налогообложения (Определение ВС от 03.04.2019 № 304-ЭС19-3151 по делу № А03-384/2018).

В результате заёмщик, который получал займы в статусе ИП, утратил право на применение УСН, так как превысил ли­мит по величине дохода (п. 2 ст. 346.12 НК РФ). Поэтому переквалификация займа привела к значительным до­начислениям по всей деятельности учредителя.

Пример 2. Суд переквалифицировал займ, который учредитель-ИП взял у своей компании, в дивиденды и доначислил НДФЛ

Схожий подход применили судьи ВС РФ и в Определении от 09.04.2019 № 307-ЭС19-5113 по делу № А26-3394/2018. Здесь уже деньги выдавались под процент, который реально упла­чивался учредителем, однако ФНС удалось убедить суд в том, что эти средства являются не займами, а дивидендами.

Дело в том, что стороной договора займа выступал учре­дитель, но не как простое физлицо, а как ИП. Все полученные средства он переводил на личные счета, в предприниматель­ской деятельности не использовал и не возвращал их займо­давцу. При этом деньги выдавались на длительный срок (более пяти лет), а ставка по займу была установлена в размере 2/3 учётной ставки ЦБ РФ.

По мнению ИФНС, совокупность этих фактов означала, что полученные деньги учредитель использовал для личных нужд и возвращать не планировал. Следовательно, он присвоил прибыль «своей» компании, поэтому эти займы нужно рассматривать как дивиденды. В дополнение инспекторы проанализировали и деятельность компаний-займодавцев и установили, что выдан­ные займы соответствовали сумме нераспределённой прибыли.

В результате физлицу был доначислен НДФЛ со всей суммы полученных займов, так как доходы в виде дивидендов в рамках УСН не облагаются налогом (п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Одновре­менно учредителя оштрафовали за то, что он не представил де­кларацию по НДФЛ в отношении доначисленных сумм.

Что касается условия об уплате процентов, то оно сыграло против налогоплательщика, поскольку размер процентов был чётко привязан к учётной ставке ЦБ РФ. Включение в договор подобного условия суд признал недобросовестным поведени­ем обеих сторон, направленным исключительно на уклонение от уплаты НДФЛ с материальной выгоды по повышенной став­ке 35 % (у заёмщика) и от исполнения обязанностей налогового агента (у займодавца).

В данном случае займодавца не оштрафовали за неудержание НДФЛ с дивидендов, хотя все условия для этого были. Оценивая возможные налоговые последствия при займах между взаимозависимыми лицами, это тоже нужно принимать во внимание.

Пример 3. Суд переквалифицировал заём в безвозвратную финпомощь и доначислил налог на прибыль

Наконец, ВС РФ также встал на сторону налоговиков в деле об учёте в расходах процентов по договору займа. У за­ёмщика не было реальных источников, за счёт которых он мог бы возвратить заём. Займодавец об этом знал, но постоянно продлевал срок возврата займа. ФНС посчитала, что это подтверждает фиктивность займа. Суд пе­реквалифицировал его в безвозвратную финансовую помощь, переданную на развитие дочернего предприятия. В результате суммы процентов, которые заёмщик учитывал в расходах при методе начисления, были исключены, что при­вело к доначислению налога на прибыль (Определение ВС РФ от 08.04.2019 № 310-ЭС19-3529 по делу № А09-1493/2018).

Как снизить риски

Как видим, займы между взаимозависимыми юридическими лицами, особенно беспроцентые, могут иметь серьёзные налоговые последствия. Если суд признает заёмные отношения фиктивными, это может привести, в частности, к доначислению налога на прибыль и НДФЛ. При этом даже если заёмщик реально уплачивает проценты за пользование займом, это не гарантирует, что займ не переквалифицируют. Как минимизировать риски?

Отказаться от займов на нерыночных условиях

Займы должны со­ответствовать рыночным условиям как «де юре», так и «де факто». Это значит, что при оформлении заёмных отношений между «сво­ими» мало включить в договор те же условия, что и в договоры с неаффилированными лицами. Нужно также фактически подтверждать реальность сделки. А для этого отслеживать исполнение договоров и требовать возврата денег по окончании срока займа. Также не стоит без обеспечения выдавать займы и продлевать договоры, если известно, что у заёмщика плохое финансовое состояние.

Вернуть деньги по формальным займам

Мы советуем провести ревизию уже имеющихся заёмных отношений и оценить их с точки зрения признаков формальности. И если такие признаки обнаружатся, то стоит предпринять меры по возврату средств, чтобы уменьшить ри­ск переквалификации займа и налоговых доначислений.

Взвесить риски по беспроцентным займам 

Риск договора беспроцентного займа в том, что заёмщик фактически пользуется  деньгами бесплатно. А значит, займодавцу могут доначислить доход в виде неполученных процентов (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). Это возможно, если заёмщик применяет УСН «Доходы». 

Рассчитайте, какой налог заплатили бы обе стороны, если бы займ выдавался под рыночный процент, и сравните эту сумму с текущими налоговыми обязательствами сторон. Если сумма налога с учётом процентов будет выше реальной, то риски велики и от заклю­чения такого договора беспроцентного займа стоит отказаться. Если же он уже заклю­чён, стоит изменить его условия и установить проценты. Гражданский кодекс позволяет придать этому условию обратную силу, распространив его действие на период с даты выдачи займа (п. 2 ст. 425 ГК РФ).

Эти меры значительно сни­зят риски переквалификации займов и на­логовых доначислений.

Время чтения: 10 минут(ы)

Любое соглашение о выдаче средств устанавливает правоотношения между физическими или юридическими лицами. Часто оно выполняется в виде обычной долговой расписки.

Однако при желании стороны могут воспользоваться готовым образцом договора займа, предусматривающим условия предоставления и возврата средств, а также действия обстоятельств непреодолимой силы.

Что собой представляет и зачем нужен договор процентного займа?

Договор займа предполагает, что одна сторона (займодавец) передает второй стороне (заемщику) предмет сделки.

Предметом договора займа могут быть деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, при этом заемщик должен вернуть займодавцу такую же сумму займа или равное количество по стоимости других полученных им вещей того же рода и качества (статья 807 ГК РФ).

Если одной из сторон соглашения выступает юридическое лицо, то документ обязан быть заключен в письменной форме, поскольку для юр.лиц после заключения сделки наступают некоторые налоговые последствия.

Заемное соглашение характеризуется как чаще всего возмездное, однако может быть и безвозмездное, односторонне обязывающее. По соглашению может быть предусмотрена безвозмездность при наличии одного из двух условий:

• когда она заключена между сторонами на сумму не более 50 минимальных размеров оплаты труда и без наличия факта предпринимательской деятельности одной из сторон;
• когда предметом соглашения являются не деньги, а иные ценности, определяемые родовыми признаками.

Договор займа может быть процентным или беспроцентным.

Чаще всего заключаются именно процентный, тогда в документе указывается сроки предоставления денежных средств и процент, который заемщик обязан возвратить займодавцу. Последний же может потребовать от заемщика предоставления обеспечения для исполнения им своих обязательств по возврату суммы потребительского займа и процентов. В качестве него часто используются обеспечение с поручительством или имущество заемщика (с обеспечением кредитовать могут под залог недвижимости или автомобиль).

При этом заемщик несет ответственность за свои долговые обязательства. Он должен уплатить проценты в размере, указанном в статье 395 ГК РФ. Стороны вольны оговаривать размеры ответственности.

Договор займа: консенсуальный или реальный?

Основное различие между реальными и консенсуальными сделками заключается в моменте их вступления в силу.

Консенсуальный договор считается заключенным с момента достижения его участниками согласия по всем существенным условиям. Для вступления в силу реального соглашения необходимо выполнение еще одного условия – по факту наличия фактической передачи объекта, переход права на которую предусмотрен в рамках совершаемой сделки.

Гражданский кодекс России обозначает, что заемное соглашение считается реальным договором. Несмотря на это, в последние годы в юридической среде ведутся жаркие споры, а многие юристы высказывают мнение, что реальность этой сделки является архаизмом, которое не отвечает реалиям современного гражданского общества.

Каким законом регулируется?

Основным нормативно-правовым актом, определяющим процесс заключения подобного рода сделок, является Гражданский Кодекс Российской Федерации, а именно следующие его статьи:

• статья 807 – определяет сущность соглашения, характеризует стороны сделки, описывает особенности ее совершения.
• статья 808 – определяет необходимо форму составления подобного рода сделок;
• статья 809 – подробно описывает принцип расчета процентов за пользование займом, правила их выплаты заимодателю, права заимодавца и заемщика в случае возврата средств досрочно;
• статья 810 – регулирует обязанности заемщика в отношении возврата суммы займа;
• статья 811 – определяет ответственность за несоблюдение заемщиком договора займа;
• статья 813 – определяет последствия утраты обеспечения обязательств заемщика.

Также некоторые положения определяются постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 (ред. от 24.03.2016) «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

Каких видов бывает?

В современной юриспруденции не существует строгого деления по видам договоров займов в России, однако в ГК РФ есть указание о существовании следующих типов данного документа.

1. Договор целевого займа. Подразумевает, что есть способ контроля заимодателем  действий заемщика. При использовании средств не по назначению в таком случае заимодавцу предоставляется возможность требовать досрочного их возврата. Сторонами выступают юридические или физические лица (например, предприятие может выдать средства своему сотруднику с процентами). Между юр. лицами обычно предусматривается выдача займа траншами.
2. Договор государственного займа. При таком соглашении заемщиком выступает государственное или муниципальное учреждение, а заимодавцем – физическое или юридическое лицо. Единственная форма применения подобной сделки заключаются в последующем выпуске облигаций. Главные условие – все нюансы займа должны остаться прежними в течение срока действия сделки.
3. Договор товарного займа. Предполагает, что в виде объекта кредитования передаются товары. Документ, который скрепляет подобное соглашение, должен иметь указания на ассортимент товара, количество предметов сделки, тару и прочие особенности. Спецификой соглашения является то, что он вступает в силу только в момент передачи товара, по окончании срока возвращается другой товар в аналогичном количестве.

Кроме того, подобные сделки могут классифицироваться на срочные и бессрочные.

Кем может быть заключен?

Сторонами заемного соглашения выступает займодавец и заемщик, субъектами гражданского права могут быть физическими или юридическими лица. Важно помнить, что в качестве заемщика в такой сделке государственного займа может выступать только государственные учреждения или Правительство Российской Федерации.

Как правильно оформить?

Для того чтобы правильно оформить заемное соглашение, необходимо ознакомиться со всеми нюансами и особенностями данной бумаги, изучить судебную практику и ответственно подойти к оформлению документа.

Какие существенные условия должны быть прописаны?

Правильно составленный документ включает в себя следующие важные условия сделки и особенности оформления.

1. Название. Должно быть четко и конкретно указано, что документ является именно заемным соглашением, а не каким-либо другим.
2. Наличие указания места совершения сделки и дата ее совершения. Дата указывается полностью – число, месяц, год.
3. Корректное содержание преамбулы – информация о сторонах сделки, включая их паспортные данные, места регистрации и контактные телефоны. Особенно тщательно необходимо проверить правильность вписанных данных в этом пункте, поскольку ошибки могут привести к отрицательным последствиям.
4. Предмет сделки– чаще всего им выступает денежная сумма (обязательно фиксируется цифрами и прописью). Также указывается валюта денежных средств и размер процентов.
5. Права и обязанности сторон. Здесь указываются положения о дате и порядке возврата денег, а также о способах возврата. Желательно зафиксировать соответствующий график платежей, назначение платежа.
6. Ответственность, где указывается расчет неустойки в случае просрочки платежа или всей суммы долга.
7. Заключительное положение. В данном пункте содержится указание на количество экземпляров договора с равной юридической силой, а также момент их вступления в силу.
8. Реквизиты и подписи сторон.

При необходимости прикладывается доп. соглашение и договор поручительства (если такой присутствует).

В какой форме необходимо заключать?

Заемное соглашение может быть заключен в нескольких вариантах:

• устно между сторонами, если сумма займа не больше размера 10 МРОТ;
• в письменной, простой форме как документ, подтверждающий получение денежных средств, если сумма договора превышает 10 МРОТ или заимодавец выступает юридическим лицом (вне зависимости от суммы).

Несоблюдение письменной формы может привести к неприятным последствиям как для заимодателя, так и для заемщика. Чаще всего они состоят в том, что стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания в случае рассмотрения дела в суде. Однако даже при отсутствии письменной формы они не теряют права использовать любые доказательства, подтверждающие факт взаимодействия – переписку в социальных сетях, документы о переводе денежных средств, видео и аудио материалы.

Нужно ли заверять у нотариуса?

Нотариальное заверение заемное соглашение не требует, однако при желании сторонам никто не может помешать это сделать за небольшую плату. Кроме того, многие нотариусы предоставляют дополнительную услугу, заключающуюся в составлении текста акта о получении средств, тем самым предоставляя юридически корректную, заранее готовую форму.

С работником нотариальной конторы увереннее себя будут чувствовать обе стороны.

Важно помнить, что нотариальное заверение подписи гарантирует, что заемщик не сможет отказаться от нее, заявив в суде, что она была подделана (подобные прецеденты распространены в судебной практике).

Как правильно рассчитать проценты по договору займа?

Начисление процентов по займу напрямую связано со способами его погашения. Если заемщик погашает заем единовременно, расчет процентов проходит на всю его сумму. Если же условия предоставления денежных средств предполагают возможность частичного погашения, проценты начисляются на всю сумму займа, а затем на его оставшуюся часть до момента полного погашения. В случае задержки выплат расчет процентов будет производиться до периода окончательного возврата средств.

Следует понимать, что кроме описанного варианта начисления законодательство России предусматривает прочие способы расчета – вознаграждение в твердой сумме с единовременной или ежемесячной выплатой, начисление процентов на полную сумму долга в течение срока займа без учета и погашения, сделки, при которых начисление процентов не предусмотрено (данный вариант не следует путать с безвозмездным займом). В таком случае проценты станут начисляться по ставке рефинансирования Банка России, которая с 1 января 2016 года равняется ключевой ставке.

Кроме простых процентов закон подразумевает возможность начисления сложных процентов (начисление процентов на проценты). Их расчет предполагает, что в случае, если заемщик не сможет погасить проценты за необходимый отрезок времени, в будущем они будут начисляться на оставшуюся сумму долга суммарно с предыдущими неоплаченными. Чаще всего такой вид расчета используется в банковской и инвестиционной деятельности.

Чтобы правильно рассчитать проценты необходимо знать исходные данные – сумму, сроки и порядок уплаты. В таком случае формула будет выглядеть так:

Сумма процентов по займу = Сумма займа * Процентная ставка / 365 (366) дней * Количество дней пользования займом.

С какого дня начисляются проценты?

В ГК РФ нет прямого указания на то, с какого дня следует начислять проценты. Поэтому среди юристов бытует два мнения.

Некоторые специалисты полагают, что расчет процентов должен начинаться со дня получения денег, а за день возврата плата за использование средств не взымается. Данная позиция подкрепляется пунктом 1 статьи 807 ГК, согласно которой соглашение вступает в силу с момента фактического получения предмета соглашения. Если следовать логике, проценты также должны начисляться с этого дня.

Другие юристы уверены, что процент за пользование заемными средствами необходимо перечислять со дня, следующего за днем получения денег. При этом последний день пользования предметом соглашения входит в период, за который начисляются проценты.

Какой минимальный процент можно указать?

ГК РФ гласит, что заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом в порядке, определенных документом. При отсутствии в договоре займа условия о размере процентов их размер определяется по ставке Банка России, который действовал в соответствующий период. При этом процент по договору займа не может быть ниже ставки рефинансирования ( на данный момент не ниже 2/3 ставки рефинансирования).

По желанию заимодавца размер процентной ставки может быть рассчитан в договоре с применением ставки в процентах годовых в виде фиксированной величины или с изменением величины в зависимости от предусмотренных в документе условий. Юридическим лицам размер процентов рекомендуется учитывать в соответствии со средней ставкой по депозитам для предприятий в конкретном регионе. В противном случае организации будет крайне сложно доказать экономический смысл сделки.

Возможно ли уменьшение процентов?

Уменьшение процентов возможно, при этом подобная ситуация предполагает несколько вариантов развития. ,

Так, заимодатель и заемщик могут договориться об уменьшении процентов, не привлекая судебные инстанции (с обязательным заключением дополнительного соглашения). Если подобный вариант невозможен, то дело может решаться через суд.

Часто в отношении размера процентов по займу возможно применение норм о злоупотреблении правом. Следует заметить, что регулирование норм о признании сделки недействительной очень усложняет оспаривание любых положений после начала его исполнения.

Таким образом, заемщику следует обращать внимание на изначальную процентную ставку, указанную в соглашении, поскольку уже после его подписания уменьшить ее будет сложнее.

С какого момента договор считается заключенным?

В соответствии со статьей 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета соглашения заемщику или указанному им лицу.

В 2020 году были предложены правки относительно данного положения, планировалось, что в 2020 году начнут действовать поправки, предполагающие вступление соглашения о займе в силу с момента достижения сторонами соглашения о выдаче займа. Однако на данный момент по-прежнему считается, что только передача предмета соглашения может являться фактом заключения сделки.

Каковы последствия невыполнения условий договора?

При заключении сделки стороны обсуждают и условия, и правомочия, и обязательства. В случае неисполнения обязанностей к нарушителю могут быть применены меры ответственности гражданско-правового характера, которые будут исполнены для возмещения нанесенного ущерба пострадавшей стороны. Меры ответственности, применяемые к нарушителю договорных условий, способны являться положениями, установленными в законодательстве или определенными в соглашении. К подобным мерам относят взыскание долга в виде основной суммы займа, неустойки или штрафов.

Кроме гражданско-правовой ответственности к нарушителю допускается применять меры уголовной или административной ответственности, в частности по статьям 159 УК РФ (мошенничество), 177 УК РФ (преднамеренное уклонение от выплаты долгового обязательства) и 14.11 КоАП РФ (нелегальное получение кредита).

Для привлечения к ответственности нарушителя пострадавшей стороне требуется обратиться в полицию или прокуратуру, имея на руках документы или иные материалы, подтверждающие факт совершения сделки.

Обязателен ли по договору займа претензионный порядок?

Претензионный порядок заемного соглашения дает возможность в досудебном порядке решить, стоит ли обращаться с иском за решением суда или возможно решить дело по соглашению сторон.

Пострадавшей стороне необходимо составить заявление, отражающее суть претензии, сумму долга и сроки возврата. В документе обязательно прописываются реквизиты обеих сторон. Заявление должно передаваться любым способом(«Почтой России», курьером или лично в руки должнику).

Предъявление претензии обязано сопровождаться указанием на пункт сделки, в котором описаны нарушенные условия.

Как признать договор денежного займа недействительным: судебная практика

Практика судебных приказов дает возможность выделить множество различных нюансов, на которые стоит обращать внимание сторонам при заключении сделки. Чаще всего признание договора денежного займа недействительным или незаключенным происходит в следующих случаях:

• когда одна из сторон неправильно оформляет документы о передаче денег, что является основанием для оспаривания договора займа по безденежности;
• при решении вопроса о мнимости займа и опровержении факта составления документа, например, когда заемщик опровергает факт наличия на нем своей подписи;
• при заключении договора об отступном;
• при прощении займа по согласованию сторон.

Кроме того, при заключении сделки предполагается возможность уст