В чём суть проблемы
Пристальный интерес налоговых органов к договорам займа между взаимозависимыми лицами в первую очередь связан с нерыночным характером таких операций. Дело в том, что условия этих договоров сильно отличаются от обычных: беспроцентные займы, займы на длительное время (в том числе бессрочные), просроченные займы, по которым нет требований о возврате и уплате штрафов.
Получить такое финансирование на открытом рынке практически невозможно. А значит, подобные условия связаны исключительно с взаимозависимостью заёмщика и займодавца. Например, это касается ситуаций, когда такие договоры заключаются между материнской и дочерней компаниями или между должностными лицами, которые приходятся друг другу родственниками или друзьями.
С точки зрения налогового законодательства сделки, которые совершаются на нерыночных условиях, не должны ничем отличаться от обычных сделок, а любые доходы, недополученные в результате таких сделок, должны быть учтены для целей налогообложения (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). А значит, займы между взаимозависимыми юридическими лицами могут иметь серьёзные налоговые последствия. Рассмотрим примеры.
Как смотрят на это суды
При проверках займов между «своими» налоговые органы ищут скрытые от налогообложения доходы. Речь идёт не только о доначислении займодавцу процентов по договору беспроцентного займа, которые он мог бы получить, если бы передал эти деньги независимому лицу. Налоговые органы смотрят на этот вопрос гораздо шире, проверяя и процентные займы и признавая сам заём доходом заёмщика. Такой подход нашёл поддержку и у судов.
Пример 1. ВС доначислила налог предпринимателю, который взял беспроцентный займ у нескольких ООО, где был участником
Представим ситуацию. Организация предоставила своему участнику — индивидуальному предпринимателю — заём без процентов и без указания срока возврата. При этом речь идёт не о единичной сделке: участник получил займы на одинаковых условиях от нескольких компаний, которые контролировал, и не вернул ни одного из них. По мнению инспекторов ФНС, подобные займы были выданы на нерыночных условиях, а также свидетельствовали о том, что заёмщик не собирался возвращать полученные средства.
Оценив эти обстоятельства, Верховный Суд РФ пришёл к выводу, что все договоры были формальными, поэтому суммы займов должны признаваться доходом заёмщика для целей налогообложения (Определение ВС от 03.04.2019 № 304-ЭС19-3151 по делу № А03-384/2018).
В результате заёмщик, который получал займы в статусе ИП, утратил право на применение УСН, так как превысил лимит по величине дохода (п. 2 ст. 346.12 НК РФ). Поэтому переквалификация займа привела к значительным доначислениям по всей деятельности учредителя.
Пример 2. Суд переквалифицировал займ, который учредитель-ИП взял у своей компании, в дивиденды и доначислил НДФЛ
Схожий подход применили судьи ВС РФ и в Определении от 09.04.2019 № 307-ЭС19-5113 по делу № А26-3394/2018. Здесь уже деньги выдавались под процент, который реально уплачивался учредителем, однако ФНС удалось убедить суд в том, что эти средства являются не займами, а дивидендами.
Дело в том, что стороной договора займа выступал учредитель, но не как простое физлицо, а как ИП. Все полученные средства он переводил на личные счета, в предпринимательской деятельности не использовал и не возвращал их займодавцу. При этом деньги выдавались на длительный срок (более пяти лет), а ставка по займу была установлена в размере 2/3 учётной ставки ЦБ РФ.
По мнению ИФНС, совокупность этих фактов означала, что полученные деньги учредитель использовал для личных нужд и возвращать не планировал. Следовательно, он присвоил прибыль «своей» компании, поэтому эти займы нужно рассматривать как дивиденды. В дополнение инспекторы проанализировали и деятельность компаний-займодавцев и установили, что выданные займы соответствовали сумме нераспределённой прибыли.
В результате физлицу был доначислен НДФЛ со всей суммы полученных займов, так как доходы в виде дивидендов в рамках УСН не облагаются налогом (п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Одновременно учредителя оштрафовали за то, что он не представил декларацию по НДФЛ в отношении доначисленных сумм.
Что касается условия об уплате процентов, то оно сыграло против налогоплательщика, поскольку размер процентов был чётко привязан к учётной ставке ЦБ РФ. Включение в договор подобного условия суд признал недобросовестным поведением обеих сторон, направленным исключительно на уклонение от уплаты НДФЛ с материальной выгоды по повышенной ставке 35 % (у заёмщика) и от исполнения обязанностей налогового агента (у займодавца).
В данном случае займодавца не оштрафовали за неудержание НДФЛ с дивидендов, хотя все условия для этого были. Оценивая возможные налоговые последствия при займах между взаимозависимыми лицами, это тоже нужно принимать во внимание.
Пример 3. Суд переквалифицировал заём в безвозвратную финпомощь и доначислил налог на прибыль
Наконец, ВС РФ также встал на сторону налоговиков в деле об учёте в расходах процентов по договору займа. У заёмщика не было реальных источников, за счёт которых он мог бы возвратить заём. Займодавец об этом знал, но постоянно продлевал срок возврата займа. ФНС посчитала, что это подтверждает фиктивность займа. Суд переквалифицировал его в безвозвратную финансовую помощь, переданную на развитие дочернего предприятия. В результате суммы процентов, которые заёмщик учитывал в расходах при методе начисления, были исключены, что привело к доначислению налога на прибыль (Определение ВС РФ от 08.04.2019 № 310-ЭС19-3529 по делу № А09-1493/2018).
Сдать отчётность и сформировать платёжку по налогу на основе декларации бесплатно
Попробовать со своим сертификатом сейчас
Как снизить риски
Как видим, займы между взаимозависимыми юридическими лицами, особенно беспроцентые, могут иметь серьёзные налоговые последствия. Если суд признает заёмные отношения фиктивными, это может привести, в частности, к доначислению налога на прибыль и НДФЛ. При этом даже если заёмщик реально уплачивает проценты за пользование займом, это не гарантирует, что займ не переквалифицируют. Как минимизировать риски?
Отказаться от займов на нерыночных условиях
Займы должны соответствовать рыночным условиям как «де юре», так и «де факто». Это значит, что при оформлении заёмных отношений между «своими» мало включить в договор те же условия, что и в договоры с неаффилированными лицами. Нужно также фактически подтверждать реальность сделки. А для этого отслеживать исполнение договоров и требовать возврата денег по окончании срока займа. Также не стоит без обеспечения выдавать займы и продлевать договоры, если известно, что у заёмщика плохое финансовое состояние.
Вернуть деньги по формальным займам
Мы советуем провести ревизию уже имеющихся заёмных отношений и оценить их с точки зрения признаков формальности. И если такие признаки обнаружатся, то стоит предпринять меры по возврату средств, чтобы уменьшить риск переквалификации займа и налоговых доначислений.
Взвесить риски по беспроцентным займам
Риск договора беспроцентного займа в том, что заёмщик фактически пользуется деньгами бесплатно. А значит, займодавцу могут доначислить доход в виде неполученных процентов (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). Это возможно, если заёмщик применяет УСН «Доходы».
Рассчитайте, какой налог заплатили бы обе стороны, если бы займ выдавался под рыночный процент, и сравните эту сумму с текущими налоговыми обязательствами сторон. Если сумма налога с учётом процентов будет выше реальной, то риски велики и от заключения такого договора беспроцентного займа стоит отказаться. Если же он уже заключён, стоит изменить его условия и установить проценты. Гражданский кодекс позволяет придать этому условию обратную силу, распространив его действие на период с даты выдачи займа (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Эти меры значительно снизят риски переквалификации займов и налоговых доначислений.
Эльба подготовит налоговую декларацию по УСН и рассчитает налоги. Сервисом пользуется 100 000 ИП и ООО. Попробуйте тоже, первые 30 дней бесплатно.
Попробовать бесплатно
Источник
С 1 июня 2018 года часть договоров займа станет консенсуальными, то есть начнет действовать с момента соглашения, а не передачи денег. Это должно дать заемщику новые возможности защитить свои права. Ряд других изменений делает законодательство более диспозитивным и защищает слабую сторону – гражданина. Рассказываем об этих изменениях и 10 рисках договора займа – от простых сделок знакомых людей до займов учредителей, которые могут маскировать увеличение уставного капитала. Юристы прокомментировали эти риски и дали советы, как гражданам правильно оформить договор займа.
Изменения в 2018 году
С 1 июня 2018 года регулирование договора займа заметно поменяется – вступят в силу соответствующие поправки в Гражданский кодекс. Новое регулирование даст новые возможности и защитит гражданина – слабую сторону гражданского оборота. Наиболее важные изменения – в таблице.
10 рисков договоров займа: а что, если?…
1. Не доказано, что договор между сторонами существовал, но доказан факт передачи денег
Начислить договорные проценты за пользование займом не получится. Можно взыскать саму сумму как неосновательное обогащение, говорит партнер Althaus Group Андрей Бежан. На нее начисляются проценты по закону, равные ключевой ставке Центробанка в соответствующие периоды (п. 2 ст. 1107 ГК). Сейчас она равна 7,75% годовых.
2. Не доказан факт передачи денег и заключения договора
Суд признает договор займа незаключенным по безденежности. И рассчитывать на свидетельские показания тут не приходится, предупреждает Бежан. Например, Верховный суд разъяснил, что факт заключения договора займа на сумму более 10 000 руб. нельзя подтвердить только свидетельскими показаниями и документами, которые являются лишь косвенными доказательствами (определение от 20.05.2014 № 18-КГ14-31). В то же время, утверждает Бежан, показания свидетелей пригодятся, если расписку написали под влиянием угрозы, насилия или обмана, но это уже уголовная история.
3. Не указан срок возврата займа
В этом случае сумму займа необходимо вернуть в течение 30 дней со дня предъявления требования займодавцем (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК).
4. Не указано условие о процентах за пользование займом
Проценты будут начислены по ставке рефинансирования на день уплаты долга (п. 1 ст. 809 ГК). Сейчас равняется 7,75%.
5. Что, если заемщик вернул деньги, но не забрал расписку или не потребовал составить документ, подтверждающий возврат займа
У должника тут мало шансов доказать, что он исполнил обязательство. Суд не примет показания свидетелей, если сумма долга превышала 10 000 руб.
6. У должника не было реальной возможности вернуть заем
Проблемы могут возникнуть в ходе банкротства такого должника. Его не освободят от обязательств, если будет доказано, что должник действовал незаконно. Например, принял на себя заведомо неисполнимые обязательства, увеличивал долги, не погашая предыдущих и не имея при этом дохода, перечисляет Бежан. Он ссылается, в частности, на постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017 № Ф05-12174/2017 по делу № А40-184367/2015.
7. Заем взяли для нужд семьи (например, чтобы достроить дом), но договор составил только один из супругов
Если формальный заемщик без имущества, а все активы семьи записаны на его супруга, последнего можно заставить заплатить долг, если доказать, что долг общий. Сделать это должен истец, говорит Бежан.
8. Компания взяла денег взаймы у физлица, но расписку написал директор без указания своего должностного положения
Договор займа могут признать незаключенным, потому что такая расписка не подтверждает факт передачи денег именно юридическому лицу. Вместо этого будет считаться, что деньги у займодавца взял директор как физлицо. Бежан иллюстрирует этот пример постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 06.08.2009 по делу № А32-12954/2008-32/201.
9. Акционер или участник занял денег своей фирме
Если суд признает условия сделки нерыночными, он может решить, что займом прикрывалась выплата дивидендов, что повлечет за собой налоговые последствия, рассказывает партнер Althaus Group Илья Смирнов (А55-9504/2015; А53-8291/2015).
10. Акционер или участник занял денег своей фирме, а ее объявили банкротом
Если кредитор решил взыскать долг как текущий платеж, но против его удовлетворения возражает один из кредиторов – займодавец будет вынужден доказать все существенные обстоятельства, которые подтверждают факт предоставления займа, говорит управляющий партнер АБ «Эксиора» Алексей Мороз. И даже если заемщик-банкрот не возражает или признал долг, этого будет недостаточно, обращает внимание юрист, который ссылается на определение ВС от 11.09.17 № 301-ЭС17-4784 (подробнее о деле читайте в новости «ВС напомнит о повышенном стандарте доказывания в банкротстве»).
Алексей Мороз, управляющий партнер АБ «Эксиора»
Как оформить заем простым людям: что сделать и как написать
Что касается займов, тут первое и главное правило – не испытывать людей на порядочность, заявляет юрист юркомпании «Хренов и партнеры» Дмитрий Шнигер. Он советует не давать деньги без оформления и не провоцировать заемщика на плохие поступки, которых тот, возможно, не совершил бы, подпиши он бумагу. Невозвращенные займы «под честное слово» часто губят родственные и дружеские отношения, предупреждает юрист.
Наилучший вариант – договор, а вот расписка может стать источником проблем при взыскании долга. Она представляет собой односторонний документ, в котором заемщик подтверждает, что получил долг и обязуется его вернуть. Это, по сути, не договор, а доказательство заключения договора, очень слабое, если деньги передавались наличным способом, а расписка не заверена нотариально, утверждает Шнигер. Как предупреждает юрист, заемщик должен написать, что сумма передана именно в качестве займа. Если он не укажет этого, по недосмотру или намеренно, то из расписки будет непонятно, откуда возник долг: например, это мог быть расчет за какую-то услугу, говорит Шнигер. Получить деньги по подобной бумаге потом будет очень сложно.
Если подробно прописать все договоренности в соглашении – это сделает возврат долга проще. Что обязательно нужно предусмотреть, рассказали юристы.
Основные данные обеих сторон (Ф. И. О., дата и место рождения, полные паспортные данные, адрес постоянной прописки и/или временной регистрации). Это поможет приставу найти должника по базам данных, наложить арест на его имущество, закрыть выезд за границу, говорит юрист правового департамента Heads Consulting Ирина Баскакова.
Срок и способ возврата (наличный или безналичный, сразу или частями).
Обязательно подтвердить, что деньги вручены – в тексте договора («Сумма передана») или отдельной распиской, в которой есть ссылка на договор. Он начинает действовать только с момента передачи средств. Баскакова говорит, что ее можно заверить подписями свидетелей, и советует сверить, чтобы сумма в договоре совпадала с той, что получена на руки.
Если средства перечисляются на банковский счет, Шнигер советует указать назначение платежа: «Выдача займа по договору такому-то» и сохранить у себя копию платежного поручения. «Если не указать назначение платежа, потом нельзя будет определить перечисленную сумму именно как заем», – предупреждает Шнигер. Он добавляет, что платежка не является достоверным доказательством выдачи займа, в отличие от расписки, потому что исходит от займодавца.
Возврат долга можно обеспечить залогом имущества или поручительством. Если деньги возвращаются по частям, это надо надо задокументировать как можно подробнее, с указанием имени, даты, суммы, валюты, советует Баскакова.
Шнигер предлагает заверять договор нотариально, а расписку оформить отдельным документом, как принято у нотариусов. Заверенный договор и расписка в случае неплатежа позволят легко оформить исполнительную надпись у нотариуса, чтобы получить долг в банке или через приставов – без судебных разбирательств.
Если стороны решили обойтись без нотариуса, заемщику лучше написать всю расписку от руки, чем просто поставить подпись под распечатанным текстом. Это даст больше материала для почерковедческой экспертизы, если заемщик заявит в суде, что ничего не брал и не подписывал.
Источник
Судебная практика показывает, что договор займа схож с другими видами гражданско-правовых договоров. Рассматривая заключенную сторонами сделку, суды иногда приходят к выводу о том, что на самом деле это не договор займа. Например, суд может квалифицировать договор займа как договор поставки, договор купли-продажи, договор инвестирования и т. д.
При этом у заимодавца возникают следующие риски. Во-первых, он не сможет применить выгодные ему условия, содержащиеся в самом договоре (если суд решит, что они противоречат нормам Гражданского кодекса РФ о договоре поставки, купли-продажи и т. п.). Во-вторых, он не сможет применить и те нормы, которые установлены в Гражданском кодексе РФ для договора займа.
r />
Пример из практики: суд квалифицировал договор как договор поставки с условием об отсрочке оплаты
ООО «Г.» (заимодавец) и ООО «А.» (заемщик) заключили договор займа, по условиям которого заимодавец передает заемщику в заем товар – семена подсолнечника, а заемщик обязуется вернуть денежные средства частями. Заемщик товар не оплатил. В связи с этим заимодавец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о возврате задолженности по договору займа.
Суд указал, что по субъектному составу и целям (возмездная передача товара одной стороной другой стороне) соглашение сторон соответствует договору поставки (ст. 506 ГК РФ). Вместе с тем, к коммерческому кредиту, который является элементом юридического состава спорного договора, следует применять правила о займе (ст. 823 ГК РФ). Однако это не меняет правовой природы договора в целом как поставки. В качестве коммерческого кредита в этом случае выступает отсрочка оплаты товара на месяц, а к обязанности покупателя по возврату суммы, на которую покупателю предоставляется кредит сроком на один месяц после передачи товара, применяются правила о возврате денежного займа. Семена не являются в этом случае предметом товарного займа, так как по условиям договора они поступали в собственность заемщика без обязательства возвратить равное количество таких же семян (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 августа 2009 г. по делу № А53-27399/2008).
Также суд может признать такой договор займа ничтожной (притворной) сделкой. Это произойдет в случае, если стороны, заключая сделку, которую они назвали договором займа, в действительности хотели прикрыть другой договор. Тогда каждая из сторон обязана будет возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК РФ).
r />
Пример из практики: суд признал договор займа, в результате которого отчуждены основные средства общества, притворной сделкой
Суды установили, что в результате заключения сторонами договора займа, договора купли-продажи, договора о залоге и соглашения об отступном были отчуждены практически все основные средства ОАО «В.». При этом оспариваемые договоры были совершены сторонами в короткий временной период. Суды правомерно пришли к выводу о том, что такие сделки являются притворными и, соответственно, ничтожными.
Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила (п. 2 ст. 170 ГК РФ).
При совершении притворной сделки имеет место несовпадение сделанного волеизъявления с действительной волей сторон. В случае заключения притворной сделки целью сторон является достижение определенных правовых последствий, при этом воля сторон направлена на установление между сторонами сделки гражданско-правовых отношений, но иных по сравнению с выраженными в волеизъявлении сторон.
Поскольку из оспариваемых договоров следует, что при их совершении стороны намеревались прикрыть сделку по отчуждению спорного имущества, в которой имелась заинтересованность, суды пришли к правильному выводу о том, что эти сделки, в том числе договор займа, являются притворными сделками, совершенными с целью прикрыть другую сделку (определение ВАС РФ от 26 октября 2010 г. № ВАС-12204/10).
Чаще всего в судебной практике встречаются случаи, когда сторона сделки передает другой стороне вексель, что особенно неоднозначно расценивают суды. В случае передачи по договору векселя заимодавец рискует тем, что такой договор в случае спора может быть признан недействительным (ничтожным).
Суды аргументируют свою позицию тем, что вексель является индивидуально-определенной вещью, поэтому он не может передаваться по договору займа. Ведь по договору займа передаются только вещи, определенные родовыми признаками. В других случаях суды переквалифицируют такие договоры в договоры купли-продажи векселя.
r />
Пример из практики: суд пришел к выводу, что договор займа векселя – ничтожная сделка
В соответствии с условиями договора займа заимодавец обязан передать заемщику денежные средства. Заимодавец передал заемщику векселя банка. Ни заимодавец, ни заемщик не оспаривали цель передачи векселей в счет исполнения договора займа. Следовательно, предметом договора займа являются векселя.
Вексель является ценной бумагой, то есть вещью, но обладает свойством индивидуальной определенности. В то же время предметом договора займа могут выступать только вещи, обладающие родовыми признаками. Суд пришел к выводу о недействительности (ничтожности) договора займа (постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2011 г. по делу № А72-3070/2010).
Пример из практики: суд переквалифицировал договор займа, заключенный сторонами, в договор купли-продажи
Между ООО «С.» (заимодавец) и ООО «Ф.» (заемщик) подписан договор займа. По условиям договора передачу суммы займа заимодавец производит путем перечисления денежных средств на расчетный счет заемщика или путем передачи векселя. Актом приема-передачи ценных бумаг заимодавец передал, а заемщик принял вексель. В акте указано назначение передачи векселя: в счет платежа по договору займа. Также произведена частичная оплата по договору, что подтверждается платежными поручениями.
Суд расценил акт приема-передачи в качестве надлежащего исполнения обязательства заимодавца по предоставлению займа. Принимая во внимание частичное исполнение заемщиком обязательств по возврату суммы займа, суд посчитал, что договор не может быть признан незаключенным. Поэтому суд с учетом отсутствия доказательств передачи денежных средств или других вещей, определенных родовыми признаками, а также направленности воли сторон квалифицировал спорный договор как договор купли-продажи векселя (постановление ФАС Уральского округа от 11 апреля 2011 г. № Ф09-1073/11-С5 по делу № А50-11483/2010).
Суд может прийти к выводу об отсутствии между сторонами заемных отношений. Такое возможно, если истец не представил доказательств, которые бы свидетельствовали о направленности общей воли сторон на установление между ними отношений по займу. В результате заимодавец рискует тем, что вообще не сможет получить обратно переданную сумму. В то же время есть шанс, что в такой ситуации суд квалифицирует отношения, сложившиеся между сторонами, как обязательства вследствие неосновательного обогащения, и тогда заимодавец по судебному решению получит право на возврат ему неосновательного обогащения.
r />
Пример из практики: суд пришел к выводу об отсутствии между сторонами заемных отношений
Между П. и А. подписан учредительный договор о совместной деятельности. В соответствии с этим договором стороны обязуются путем объединения вкладов и усилий совместно действовать в сфере предпринимательства. А. по расписке получил от П. вклад в размере 6 тыс. долл. США, которые обязался тратить согласно протоколам общих собраний учредителей, подписанных обеими сторонами. В случае утраты по любым причинам этой суммы отвечать своим имуществом и деньгами, эквивалентными сумме 6 тыс. долл. США, имуществом и деньгами своей фирмы.
Невыполнение требования о возврате вклада послужило основанием для обращения П. в арбитражный суд с иском. С момента передачи денежных средств собрания учредителей не проводились, истец не располагает сведениями о расходовании полученной суммы вклада. По мнению заявителя, между учредителями сложились правоотношения по займу, поэтому переданные денежные средства подлежат возврату.
Суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска. П. не представил доказательств, свидетельствующих о направленности общей воли сторон на установление между ними отношений по займу. В расписке не содержится безусловное обязательство А. возвратить полученную сумму вклада. Поэтому суды расценили действия сторон как внесение вклада в уставный капитал общества в соответствии с учредительным договором (определение ВАС РФ от 25 марта 2011 г. № ВАС-412/11).
Пример из практики: суд установил, что передача финансовой помощи не порождает заемных правоотношений
Индивидуальный предприниматель Г. передал в кассу ООО «В.» по приходным кассовым ордерам денежные средства. В качестве основания платежа в квитанциях к приходным кассовым ордерам указано «финансовая помощь». ООО «В.» не оспаривает факт получения денежных средств в заявленном размере. Посчитав, что денежные средства переданы в качестве заемных денежных средств, предприниматель направил ООО «В.» письменное требование с предложением возвратить денежные средства. Поскольку ООО «В.» денежные средства не вернуло, то предприниматель обратился с исковым заявлением в суд.
Суды установили, что договор займа между сторонами не заключен. Вместе с тем, суды сделали обоснованный вывод о доказанности факта передачи предпринимателем денежных средств. Давая правовую квалификацию сложившимся между предпринимателем и ООО «В.» отношениям, суды правомерно квалифицировали их как обязательства вследствие неосновательного обогащения.
При изложенных обстоятельствах у ООО «В.» возникла обязанность по возврату предпринимателю неосновательного обогащения (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 марта 2011 г. по делу № А11-4775/2010).
Договор займа также схож с договорами найма и ссуды. Однако отличается от них, в частности, тем, что предмет займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщика. Кроме того по договору ссуды имущество можно передавать в пользование ссудополучателю только безвозмездно. Тогда как договор займа заключается, как правило, с условием об уплате процентов за пользование предметом займа. Хотя стороны могут заключить и договор беспроцентного займа. То есть договор, не предусматривающий уплату процентов за пользование займом. Поэтому если у заимодавца имеется заинтересованность в том, чтобы оставить передаваемый предмет у себя в собственности (чтобы ему вернули то же самое имущество), то нужно заключить договор ссуды.
Наконец нужно иметь ввиду, что, помимо договора займа, заемные обязательства могут возникнуть из:
- кредитного договора;
- товарного кредита;
- коммерческого кредита.
Родовая принадлежность всех трех видов кредита к займу дает возможность субсидиарного применения к ним правил о договоре займа. В связи с этим если кредитный договор, договор товарного кредита либо обязательство коммерческого кредита утратят свои видообразующие признаки, суд квалифицирует их как договор займа.
Однако в отличие от договора займа, являющегося реальным договором, кредитный договор носит консенсуальный характер. Кроме того, в рамках кредитного договора кредитором может быть только специальный субъект – кредитная организация, а предметом кредитного договора являются только денежные средства. Наконец в отличие от договора займа для кредитного договора обязательна письменная форма. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Он считается ничтожным. Эти законодательные положения исключают применение в отношении кредитного договора статьи 808 Гражданского кодекса РФ о форме договора займа.
Что касается договора товарного кредита, то он так же, как и кредитный договор, относится к консенсуальным договорам. Он носит возмездный характер и к нему применяются правила о кредитном договоре в части оплаты услуг по предоставлению кредита и одновременно правила о договоре купли-продажи в отношении условий о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, товаре и (или) упаковке предоставленных товаров (если иное не предусмотрено договором товарного кредита).
Договоры, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных средств или других вещей, определяемых родовыми признакам, могут предусматривать предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит). При этом если в таком договоре прямо не указано на предоставление коммерческого кредита, то суды квалифицируют это по-разному. Так, некоторые суды указывают на необходимость непосредственного указания в договоре на отношения по коммерческому кредиту (постановления ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 г. № КГ-А40/13977-10 по делу № А40-157913/09-110-1001, ФАС Северо-Западного округа от 2 ноября 2010 г. по делу № А56-78616/2009). В других случаях суды признают существование обязательства коммерческого кредита даже без указания на обязательство коммерческого кредита (постановление ФАС Центрального округа от 4 июля 2011 г. по делу № А23-1295/10Г-15-48, определением ВАС РФ от 5 декабря 2011 г. № ВАС-13327/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Источник
