Беспроцентный договор займа в 2017 году между взаимозависимыми лицами

Станислав Джаарбеков, заместитель директора, председатель экспертного совета
Института развития современных образовательных технологий (ИРСОТ),
юрист, аттестованный аудитор, член Московской аудиторской палаты

Сегодня мы поговорим о беспроцентных займах между организациями. Как правило, такие займы выдаются в рамках организации одной группы. Как вы знаете, с 2017 года произошли изменения, обезопасившие предоставление таких займов и, фактически, их узаконившие.

Беспроцентные же займы всегда были законными. Так, если относительно безвозмездных сделок в ст. 575 Гражданского кодекса есть прямой запрет, то беспроцентные займы прямо предусматриваются ГК. Поэтому они всегда были законны с точки зрения гражданского законодательств. Однако и у заимодавца, и у заемщика в этом случае всегда возникают вопросы по налогам и сомнения по налоговым рискам. Первого волнует, доначислят ли ему доход исходя из рыночного уровня процентной ставки, а второго – не включат ли ему в доход сумму материальной выгоды в связи с получением беспроцентного займа.

Что произошло 30 ноября 2016 года? Был принят Федеральный закон от 30.11.2016 № 401-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этот закон установил, что сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон выгодоприобретателя по которым является Российская Федерация, не признаются контролируемыми сделками. Это пп. 7, п. 4 ст. 105.14 Налогового кодекса

По беспроцентным займам это единственное изменение, а вот по представлению поручительства их было целых три я. На что влияют эти изменения? Если буквально смотреть на нормы кодекса, то они говорят о том, что беспроцентные займы между взаимозависимыми российскими лицами не являются контролируемыми. Сделки контролируемые обозначены в статье 105.14 Налогового кодекса. Их неудобство состоит в том, что необходимо указать такую сделку в уведомлении о контролируемых сделках. А налоговый орган имеет право проверить уровень рыночных цен по каждой такой сделке. Тот закон, о котором идет речь, фактически установил, что беспроцентные займы между российскими взаимозависимыми лицами признаются неконтролируемыми, то есть налоговый орган не может проконтролировать цены такой сделки.

По сути, это изменение трактуют несколько шире. В этой ситуации говорят, что снимается риск и у заимодавца. До 2017 года налоговая проиграла все споры, где пыталась начислить заимодавцу сумму дохода, исходя из уровня рыночной процентной ставки по займу. Причем налоговый орган предпринимал такие попытки как по контролируемым сделкам, так и по неконтролируемым. Пример: две компании, взаимозависимые между собой. Одна компания выдала другой заем в 10 млн руб. Суммарные обороты между ними небольшие, поэтому сделки неконтролируемые. Напомню, что сделки между российскими лицами считаются контролируемыми, если сумма сделки за один год превысила 1 млрд руб. И в этой ситуации налоговики нередко предлагали включить в доход заимодавцу сумму дохода, исходя из рыночного уровня процентной ставки по таким сделкам. До нового года споров было много, но все они проиграны налоговиками. С 2017 года благодаря изменениям законодательства споров уже быть не должно, потому что в кодексе прямо указано, что такие сделки не подлежат контролю.

Однако тут есть юридический изъян: иногда неконтролируемые сделки могут считаться контролируемыми. Надеюсь, что трактовать этот закон будут правильно, риски у заимодавца будут полностью сняты, и проблемы по доначислению налога на прибыль быть не должно.

Порассуждаем еще немного. В налоговом кодексе написано, что это освобождение касается освобождения займов между российскими взаимозависимыми лицами. То есть если мы выдали заем иностранной взаимозависимой организации, или иностранная выдала заем российской, тогда эта сделка подпадает под определение контролируемой сделки, тем более что для взаимозависимых сделок с иностранными компаниями контроля порога нет.

Итак, первое: эта защита установлена для займов между российскими взаимозависимыми лицами.

И второе: это займы между взаимозависимыми лицами. А если у нас заем между лицами, которые не взаимозависимы? Почему в кодексе не указали просто: «между российскими лицами»? Что будет, если заем будет между лицами, которые не признаются взаимозависимыми?

На мой взгляд, в этой ситуации тоже нет никаких проблем. Исходя из логики НК, сделки между независимыми лицами вообще не подлежат контролю. И поэтому этот пункт не стали отдельно оговаривать. Так что если у нас есть беспроцентный заем между независимыми лицами, то он также не подлежит контролю, и заимодавцу не должны пытаться включить в доход сумму займа по процентной ставке.

Теперь посмотрим на ситуацию со стороны заемщика, то есть той стороны, которая получила беспроцентный заем. У него возникает вопрос, должен ли он включать себе в доход сумму сэкономленных процентов по этому займу. Если российская компания выдает физическим лицам заем, то существует механизм определения материальной выгоды и последующего начисления НДФЛ. Есть ли такая же проблемам при предоставлении займа компании, а не физическому лицу? Раньше этот риск был очень существенным, по нему было очень много споров, но этот вопрос решился аж в 2004 году. Тогда вышло Постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 № 3009/04. В этом постановлении говорится, что в описываемой ситуации у займополучателя дохода не возникает. Еще какое-то время продолжались споры, но так как налоговая проиграла из-за упомянутого Постановления все суды, на сегодня это безрисковая ситуация.

Распространяется ли эта защита на займы, которые были предоставлены до нового года? Допустим, одна компания выдала другой заем в ноябре 2016 года. Защищен ли ее заем условиями Федерального закона, или они справедливы только для займов, выданных в 2017 году? В законе 401-ФЗ нет каких-то переходных положений. Исходя из сложившейся практики толкования изменений законодательства, можно предположить, что на займы, выданные или полученные до 2017 года, это правило тоже распространяется, но относительно 01 января 2017 года. Если налогоплательщик в 2016 году получил или выдал заем, то с 1 января 2017 года нет никаких рисков ни у заимодавца, ни у займополучателя. Для займов, выданных до 2016 года, ничего не меняется, эта проблема была разрешена в 2004 году. Были риски для заимодавцев до 2017 года. Теперь на них распространяются гарантии 2017 года и неважно, что этот заем был получен раньше.

Хочу обратить ваше внимание на письмо Минфина от 23 марта 2017 года № 03-03-РЗ-/16846, в котором говорится о новых нормах, в частности, о нормах закона 401-ФЗ, и было прямо сказано, что у займополучателя нет проблем. Про заимодавца в этом письме тоже написано, но, к сожалению, без какого-либо четкого вывода.

ИА ГАРАНТ

Возникают ли налоговые риски по налогу на прибыль у российской организации — заимодавца, если с другой российской организацией, также уплачивающей налоги в рамках общей системы налогообложения, будет заключен договор беспроцентного займа (в рублях), в условиях, когда организации являются взаимозависимыми лицами? Если налоговые риски существуют, то какой минимально возможный процент может быть прописан в договоре займа, чтобы их избежать (75% от ключевой ставки Центрального банка РФ или менее)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

При заключении договора беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами у организации-заимодавца появляются налоговые риски.

В качестве минимального возможного размера процентной ставки следует рассматривать процентную ставку в размере, превышающем 75% ключевой ставки Банка России.

Обоснование позиции:

По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Объектом налогообложения и налоговой базой по налогу на прибыль для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признается прибыль (ее денежное выражение), которая представляет собой разницу между полученными ими доходами и величиной произведенных ими расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (п. 1 ст. 247, п. 1 ст. 274 НК РФ).

Доходом для целей налогообложения прибыли на основании п. 1 ст. 41 НК РФ признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 25 НК РФ.

К доходам, учитываемым при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в порядке, установленном ст. 250 НК РФ (п. 1 ст. 248 НК РФ).

Средства или иное имущество, которые переданы по договорам займа, а также средства или иное имущество, которые получены в счет погашения таких заимствований, не учитываются у заимодавца при определении налоговой базы по налогу на прибыль (п. 12 ст. 270, пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ).

При предоставлении процентных займов доходы в виде процентов признаются внереализационными доходами заимодавца на основании п. 6 ст. 250 НК РФ. При предоставлении беспроцентных займов, в общем случае, у заимодавца не возникает доходов (экономической выгоды), подлежащих включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

Однако если договор беспроцентного займа заключен между взаимозависимыми лицами, то необходимо учитывать, что в случае, если в сделках между такими лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица (п. 1 ст. 105.3 НК РФ).

По мнению Минфина России, сделки по предоставлению беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами могут являться примером создания или установления коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми. В этой связи любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из взаимозависимых лиц по таким сделкам, но вследствие указанного отличия не были им получены, должны учитываться для целей налогообложения у этого лица (смотрите, например, письма Минфина России от 19.07.2016 N 03-04-06/42282, от 27.05.2016 N 03-01-18/30778, от 25.05.2015 N 03-01-18/29936, от 09.04.2015 N 03-01-18/20054, от 02.10.2013 N 03-01-18/40821, от 13.08.2013 N 03-01-18/32745).

При этом Минфин России разъясняет, что доходы заимодавца по сделкам беспроцентного займа определяются исходя из суммы процентов, которые были бы получены заимодавцем в случае совершения сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми, в сопоставимых с анализируемой сделкой коммерческих и (или) финансовых условиях, то есть в сопоставимой сделке (письмо Минфина России от 18.07.2012 N 03-01-18/5-97).

Однако в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 28.12.2015 N Ф04-27106/15 по делу N А81-165/2015 (смотрите также постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 N 13АП-13581/16, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 N 07АП-167/16) указано, что из буквального содержания п. 1 ст. 105.3 НК РФ следует, что для применения положений данной статьи необходимо соблюдение одновременно двух условий: во-первых, сделка должна совершаться между взаимозависимыми лицами; во-вторых, в сделке должны создаваться или устанавливаться коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Суды отметили, что договор займа может быть как возмездным, то есть предусматривающим уплату процентов за пользование заемными средствами, так и безвозмездным, когда исполнение заемщиком обязательства ограничивается лишь возвратом долга; соответствующее условие может быть согласовано в договоре (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Учитывая, что заключение договоров беспроцентного займа в соответствии с действующим законодательством возможно и между лицами, не являющимися взаимозависимыми, судьи пришли к выводу, что в таком случае не соблюдается второе условие, предусмотренное п. 1 ст. 105.3 НК РФ, а именно: создание коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Суды отклонили довод налогового органа о необходимости применения к договорам беспроцентного займа положений п. 1 ст. 105.3 НК РФ.

Вместе с тем в постановлениях Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 N 12АП-4657/16 (далее — Постановление N 12АП-4657/16), Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2016 N 11АП-2621/16 (далее — Постановление N 11АП-2621/16) указано, что заключение договоров беспроцентного займа хоть и возможно между лицами, не являющимися взаимозависимыми, однако это не свидетельствует о несоблюдении второго условия, предусмотренного п. 1 ст. 105.3 НК РФ (создание или установление коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми).

В то же время в Постановлении N 12АП-4657/16 суд принял решение в пользу налогоплательщика по той причине, что налоговый орган некорректно применил методы определения цены и не представил доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате недобросовестного поведения и злоупотребления своими правами.

В Постановлении N 11АП-2621/16 поводом для принятия решения в пользу налогоплательщика являлась недостоверность произведенного налоговым органом расчета полученного дохода в виде процентов по договорам займа, а также то, что налоговый орган вышел за рамки своих полномочий, осуществляя контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами.

Да, в ряде случаев суды не возражают против произведенных налоговыми органами расчетов процентов, но отменяют решения территориальных налоговых органов по той причине, что при проведении налоговых проверок в части, касающейся ценообразования между взаимозависимыми лицами, территориальные налоговые органы выходят за пределы предоставленных им полномочий (постановления АС Поволжского округа от 17.05.2016 N Ф06-7435/16 по делу N А49-9628/2015, АС Северо-Кавказского округа от 04.05.2016 N Ф08-2441/16 по делу N А32-19725/2015).

Такой подход обусловлен тем, что положениями раздела V.1 НК РФ полномочия по контролю цен, применяемых в сделках между взаимозависимыми лицами на соответствие цен рыночным ценам, предоставлены исключительно федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному по контролю и надзору в области налогов и сборов, т.е. ФНС России (п. 1 ст. 30 НК РФ, Положение о Федеральной налоговой службе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506), а не территориальным налоговым органам. Приведенный подход подтверждается определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651.

Тем не менее в названном определении судебная коллегия оценила доводы налогового органа о наличии у него полномочий по корректировке налогооблагаемой базы проверяемого налогоплательщика в связи с выявлением факта заключения сделок с взаимозависимыми лицами, свидетельствующего, по мнению налогового органа, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Судебная коллегия указала, что налоговым органом не было установлено при проведении налоговой проверки общества, помимо взаимозависимости лиц — участников сделок, иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии разумных экономических оснований совершения хозяйственных операций, направленных на искусственное создание условий получения необоснованной выгоды, в связи с чем отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения о доначислении соответствующих сумм налогов, пеней и налоговых санкций.

Следует отметить, что сама по себе возможность получения заимодавцем с заемщика процентов по договору займа и их неполучение по договору беспроцентного займа не может служить прямым и безусловным доказательством получения заимодавцем налоговой выгоды по договору беспроцентного займа и ее необоснованности (постановление АС Поволжского округа от 08.04.2016 N Ф06-5963/16 по делу N А55-4479/2015). Налоговый орган должен иметь доказательства того, что заключение договоров беспроцентных займов имело цель — получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогоплательщиком внереализационных доходов по неучтенным процентам (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.10.2016 N Ф02-5840/16 по делу N А74-4459/2015).

Необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 30.11.2016 N 401-ФЗ п. 4 ст. 105.14 НК РФ дополнен пп. 7 (вступил в силу с 01.01.2017), согласно которому вне зависимости от того, удовлетворяют ли сделки условиям, предусмотренным п.п. 1-3 ст. 105.14 НК РФ, не признаются контролируемыми сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон и выгодоприобретателей по которым является РФ.

Это означает, что сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон и выгодоприобретателей по которым является РФ, заключенные с 01.01.2017, не будут признаваться контролируемыми сделками. Соответственно, непосредственно ФНС России не будет осуществлять контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам (п. 1 ст. 105.17 НК РФ). Однако данное обстоятельство, на наш взгляд, не означает того, что с 01.01.2017 изменится подход территориальных налоговых органов о необходимости включения в состав облагаемых налогом на прибыль доходов процентов, которые не были получены заимодавцем по причине заключения договора беспроцентного займа.

Подводя итог сказанному выше, следует признать, что при заключении договора беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами у организации-заимодавца появляются налоговые риски.

Если в целях избежания возможных претензий со стороны налоговых органов будет заключен договор процентного займа, то необходимо учитывать, что особенности учета процентов по долговым обязательствам в целях налогообложения установлены ст. 269 НК РФ.

Так, п. 1 ст. 269 НК РФ предусмотрено, что по долговым обязательствам любого вида, возникшим в результате сделок, признаваемых в соответствии с НК РФ контролируемыми сделками, доходом (расходом) признается процент, исчисленный исходя из фактической ставки с учетом положений раздела V.1 НК РФ, если иное не установлено ст. 269 НК РФ.

По долговому обязательству, возникшему в результате сделки, признаваемой в соответствии с НК РФ контролируемой сделкой, налогоплательщик вправе признать доходом процент, исчисленный исходя из фактической ставки по таким долговым обязательствам, если эта ставка превышает минимальное значение интервала предельных значений, установленного п. 1.2 ст. 269 НК РФ (п. 1.1 ст. 269 НК РФ).

В целях п. 1.1 ст. 269 НК РФ по долговому обязательству, оформленному в рублях и возникшему в результате сделки, признаваемой контролируемой в соответствии с п. 2 ст. 105.14 НК РФ, интервал предельных значений процентных ставок по долговым обязательствам установлен в размере от 75% до 125% (начиная с 01.01.2016) ключевой ставки Банка России (пп. 1 п. 1.2 ст. 269 НК РФ).

Особенности учета процентов по долговым обязательствам по сделкам между взаимосвязанными лицами в случае, если такие сделки не признаются контролируемыми в соответствии со ст. 105.14 НК РФ, в ст. 269 НК РФ не предусмотрены.

По мнению Минфина России для целей главы 25 НК РФ доходы налогоплательщика в виде процентов, полученных по долговым обязательствам по сделкам, заключенным между взаимозависимыми лицами, в случае отсутствия у таких сделок в соответствии с НК РФ признаков отнесения к контролируемым, определяются исходя из фактической ставки и учитываются на основании п. 6 ст. 250 НК РФ в составе внереализационных доходов (письмо Минфина России от 30.09.2015 N 03-03-06/2/55797).

Трактовать приведенные выше разъяснения можно таким образом, что даже незначительная процентная ставка по договору займа между взаимозависимыми лицами не должна приводить к налоговым рискам (если он не признается контролируемой сделкой).

Однако есть примеры судебной практики, в которой поводом для возникновения претензий со стороны налоговых органов к заимодавцу являлась выдача займов под незначительный процент (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2016 N 13АП-19554/16, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 N 12АП-4657/16).

В этой связи нельзя исключать вероятности того, что применение процентной ставки, не соответствующей рыночной, и по сделке, не признаваемой контролируемой, может послужить поводом для возникновения претензий со стороны налоговых органов.

Следует отметить, что Минфин России допускает, что особенности учета процентов по долговым обязательствам в целях налогообложения, предусмотренные абзацами первым, вторым и третьим п. 1.1 ст. 269 НК РФ, в отношении сделок между взаимозависимыми лицами возможно применять в том числе в случаях, если такие сделки не признаются в соответствии со ст. 105.14 НК РФ контролируемыми (письма Минфина России от 21.08.2015 N 03-01-18/48478, от 15.07.2015 N 03-01-18/40737).

Соответственно, можно предположить, что в качестве минимального возможного размера процентной ставки, при котором претензии со стороны налоговых органов по неконтролируемой сделке будут маловероятны, следует рассматривать процентную ставку в размере, превышающем 75% ключевой ставки Банка России (пп. 1 п. 1.2 ст. 269 НК РФ), т.е., например, 75,1% ключевой ставки Банка России.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.