65. Ипотека
Залог и заклад были простыми формами кредитования древнеримских граждан. В классическую эпоху развитие торгового оборота привело к появлению новой, высокоразвитой формы залога – ипотеке (hypotheca). Впервые ипотека появляется в преторском эдикте по поводу земельной аренды как залог, предмет которого остается и в собственности, и во владении должника, но залогодержатель имеет право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого нового собственника, продать ее с торгов и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику, выплатив тому остаток выручки.
Источником ипотеки явились арендные договоры, включавшие запрет вывоза имущества, ввезенного арендатором (для обеспечения своевременных выплат), арендодатель был защищен преторским интердиктом и мог истребовать с новых собственников имущество прежнего арендатора, предъявив абсолютный иск.
Развитие ипотеки привело к установлению на одну вещь нескольких последовательных залоговых прав (вторичный залог разрешался, если стоимость вещи покрывала все обеспечиваемые обязательства). Требования кредиторов выполнялись согласно рангу залоговых прав, то есть в хронологическом порядке. Невыполненные залоговые требования становились непогашенными обязательствами залогодателя, они удовлетворялись продажей имущества с торгов.
Право требовать продажи заложенной вещи имел только залогодержатель 1 ранга; из вырученной суммы причитающиеся деньги сначала получал залогодержатель 1 ранга, затем 2-го, 3-го и далее в порядке очереди. У каждого из нижестоящих залогодержателей было право ипотечного преемства, то есть выплата по требованию впередистоящему и переход на его место. Когда продажа не покрывала долга, кредиторы могли предъявить в общем порядке обязательственный иск к должнику.
В императорском Риме согласно рескрипту первоочередное право перед устным соглашением получила ипотека, установленная письменно перед тремя свидетелями или в присутственном месте.
Прекращение залогового права наступало при гибели предмета залога, при совпадении в одном лице залогодержателя и собственника, после прекращения обеспеченного залогом обязательства.
Данный текст является ознакомительным фрагментом.
Похожие главы из других книг:
Глава 1. Что такое ипотека и как получить ипотечный кредит
Ипотечное кредитование
Ипотека – это залог недвижимости для обеспечения обязательств перед кредитором. При ипотечном кредитовании заемщик получает кредит на покупку недвижимости. Его обязательством перед
Ипотека. Стандартная программа
Условия
Ипотека. «Новостройка-плюс»
1. Краткое описание продукта «Новостройка-плюс»
1.1. Кредит предоставляется КОММЕРЧЕСКИМ БАНКОМ физическим лицам, под залог имущественных прав, на оплату сделки по приобретению прав на строящееся жилое помещение с целью дальнейшего
Ипотека
Деньги можно получить в банке под залог недвижимости. Такие кредиты называются ипотечными. Ипотека (залог недвижимости) может быть обеспечением не только по кредитному договору но и при займе, аренде, купле-продаже, подряде, обязательствах, вытекающих из
§ 4. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Залог не завершенного строительством недвижимого имущества
1. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущемКак ранее отмечалось, предметом залога может быть имущество, которое
§ 5. Ипотека жилых домов и квартир
1. Законодательство об ипотеке жилых домов и квартирДовольно часто предметом ипотеки оказываются жилые дома и квартиры. Залог этих объектов отличается значительным своеобразием. Наиболее важные особенности ипотеки жилых домов и квартир
2.3. Договор залога и займа (ипотека) жилого помещения
Наряду с такими основаниями приобретения жилого помещения, как социальный и коммерческий наем, договор купли-продажи жилья, жилого помещение может быть приобретено посредствам залога недвижимого имущества.Прежде чем
65. Ипотека
Залог и заклад были простыми формами кредитования древнеримских граждан. В классическую эпоху развитие торгового оборота привело к появлению новой, высокоразвитой формы залога – ипотеке (hypotheca). Впервые ипотека появляется в преторском эдикте по поводу
Социальная ипотека
В ряде регионов (например, в Саратовской области) предусмотрен вариант так называемой социальной ипотеки, которая представляет собой компенсацию гражданам, признанным в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, части
Ипотека – отдельная тема
Особого упоминания заслуживает регистрация договоров аренды и ипотеки. Зарегистрировать их довольно просто. Правда, сделать это с первого раза оказывается практически нереально. Даже если вы заранее узнаете все требования непосредственно у
4. Ипотека
Правовая неграмотность многих предпринимателей по стереотипу, навязанному СМИ, склонна обозначать ипотекой кредит на покупку жилья. Между тем ипотека – это не кредит, а то, что может его обеспечить.Залоговые операции с недвижимостью регулируются Федеральным
Источник
В Римском праве было выработано немало институтов и правил, гарантирующих исполнение обязательств. Кроме словесных укреплений обязательств (например, присяга), были и вещные обеспечения. К ним относились поручительство и залог. Первое представляло преимущественно нравственную гарантию, во втором преобладал характер материального ручательства. По мере развития гражданского оборота, в Риме всё чаще вместо поручительства стали прибегать к залогу как удобнейшему и наиболее надёжному способу укрепления обязательства.
В Риме существовали три вида залога: fiducia, pignus, hypotheca. Исторически первой возникла fiducia. Установленный в этом виде залог представлял для кредитора более чем полное обеспечение, так как переходил в собственность кредитора. «Становясь, одновременно с возникновением залога, собственником предмета, его кредитор имел право владеть, пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению; он имел возможность отчуждать его без предварительного согласия должника и, не дожидаясь времени, когда требование будет подлежать исполнению».
Должник же лишался права собственности на предмет залога, а следовательно, лишался права на плоды, приносимые этим имуществом и кроме того права отыскания его из рук третьих лиц. Наконец, даже удовлетворив требования кредитора, должник не мог быть в полной уверенности, что ему будет возвращено имущество, бывшее предметом залога, так как его могло уже не быть у кредитора или оно было обременено правами в чью-то пользу. В этом случае должник мог получить с кредитора только компенсацию за вред и убытки.
Наряду с fiducia римское право выработало другую форму залога — pignus. В этом случае предмет, отданный в залог, поступал не в собственность, а во владение кредитора с обязанностью возврата после получения удовлетворения. Однако и этот вид залога имел существенные недостатки, которые были связаны, во-первых, с тем, что кредитор считался лишь владельцем заложенного имущества и не имел для защиты своего права вещного иска, а значит не мог отыскать заложенного имущества у третьих лиц; а во-вторых, кредитор не имел права продать предмет залога с целью получения удовлетворения. И только при империи это право в случае просрочки долга стало признаваться.
Кроме того, fiducia и pignus имели ряд общих недостатков, которые вытекали прежде всего из того, что установление залога связывалось с передачей имущества должника кредитору. Л.В. Гантовер выделял следующее: 1. «как бы незначителен ни был долг, обеспеченный залогом на имущество должника, кредитоспособность этого имущества оказывалась исчерпанною», 2. «с передачей залога кредитору, в особенности когда предмет этот составлял недвижимое имущество, должник нередко лишался единственного источника к содержанию себя и своего семейства и возможности удовлетворить долг из доходов этого имущества».
Римские юристы сумели освободиться от указанных недостатков в другом, наиболее позднем по времени возникновения, виде залога — — hypotheca, сложившегося под влиянием восточного греко-египетского права и развивавшегося на почве найма сельскохозяйственных участков.
Ипотека — такая форма залога, при которой заложенная вещь остаётся во владении залогодателя. Кредитор, в пользу которого установлено залоговое право, является уже не собственником и не владельцем вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества, то есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени не находилась, продать её и из вырученной суммы покрыть своё требование к должнику. Должник при ипотеке остаётся собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается возможности извлекать из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами.
Залоговое право прекращалось в случае:
гибели предмета залога;
слияния залогового права и права собственности на заложенную вещь;
прекращения обязательства, в обеспечении которого установлен залог.
Источник
У римлян ипотечное право не имело двух необходимых качеств — «специальности» и «гласности», а потому и не гарантировало кредитору надежного обеспечения. Римляне расширяют юридическое поле ипотеки. Ее могли устанавливать на все имущество должника. С одной стороны, это лишало кредитора прочного обеспечения, так как для надежности необходимо, чтобы оно простиралось на известное и определенное имущество. С другой стороны, некоторым лицам (по особому отношению к ним кредитора или особому свойству долга) римский закон, независимо от договора, присваивал ипотечное право.
Это была так называемая законная ипотека, тайная или безгласная. Кредитор при установлении договорной ипотеки на имущество должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое может конкурировать с его ипотечным правом и даже иметь перед ним преимущество. Постепенно ипотека входит и в средневековое европейское законодательство.
В Римском праве было выработано немало институтов и правил, гарантирующих исполнение обязательств. Кроме словесных укреплений обязательств (например, присяга), были и вещные обеспечения. К ним относились поручительство и залог. Первое представляло преимущественно нравственную гарантию, во втором преобладал характер материального ручательства. По мере развития гражданского оборота, в Риме всё чаще вместо поручительства стали прибегать к залогу как удобнейшему и наиболее надёжному способу укрепления обязательства.
В Риме существовали три вида залога: fiducia, pignus, hypotheca.
Исторически первой возникла fiducia. Установленный в этом виде залог представлял для кредитора более чем полное обеспечение, так как переходил в собственность кредитора. “Становясь, одновременно с возникновением залога, собственником предмета, его кредитор имел право владеть, пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению; он имел возможность отчуждать его без предварительного согласия должника и, не дожидаясь времени, когда требование будет подлежать исполнению”.
Должник же лишался права собственности на предмет залога,а следовательно, лишался права на плоды, приносимые этим имуществом и кроме того права отыскания его из рук третьих лиц. Наконец, даже удовлетворив требования кредитора, должник не мог быть в полной уверенности, что ему будет возвращено имущество, бывшее предметом залога, так как его могло уже не быть у кредитора или оно было обременено правами в чью-то пользу. В этом случае должник мог получить с кредитор только компенсацию за вред и убытки.
Наряду с fiducia римское право выработало другую форму залога- pignus. В этом случае предмет, отданный в залог, поступал не в собственность, а во владение кредитора с обязанностью возврата после получения удовлетворения. Однако и этот вид залога имел существенные недостатки, которые были связаны, во-первых, с тем, что кредитор считался лишь владельцем заложенного имущества и не имел для защиты своего права вещного иска, а значит не мог отыскать заложенного имущества у третьих лиц; а во-вторых, кредитор не имел права продать предмет залога с целью получения удовлетворения. И только при империи это право в случае просрочки долга стало признаваться.
Кроме того, fiducia и pignus имели ряд общих недостатков, которые вытекали прежде всего из того, что установление залога связывалось с передачей имущества должника кредитору. Л.В. Гантовер выделял следующее: 1. “как бы незначителен ни был долг, обеспеченный залогом на имущество должника, кредитоспособность этого имущества оказывалась исчерпанною”, 2. “с передачей залога кредитору, в особенности когда предмет этот составлял недвижимое имущество, должник нередко лишался единственного источника к содержанию себя и своего семейства и возможности удовлетворить долг из доходов этого имущества”. Майер Д. Древнерусское право залога. Казань, 1855. С.2.
Римские юристы сумели освободиться от указанных недостатков в другом, наиболее позднем по времени возникновения, виде залога — — hypotheca, сложившегося под влиянием восточного греко — египетского права и развивавшегося на почве найма сельскохозяйственных участков.
Ипотека — такая форма залога, при которой заложенная вещь остаётся во владении залогодателя. Кредитор, в пользу которого установлено залоговое право, является уже не собственником и не владельцем вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества, то есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени не находилась, продать её и из вырученной суммы покрыть своё требование к должнику. Должник при ипотеке остаётся собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается возможности извлекать из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами.
Залоговое право прекращалось в случае:
- — гибели предмета залога;
- — слияния залогового права и права собственности на заложенную вещь;
- — прекращения обязательства, в обеспечении которого установлен залог.
Источник
Ãëóøà÷åíêî Ñ.Á., äîêòîð þðèäè÷åñêèõ íàóê, ïðîôåññîð.
Èïîòå÷íîå êðåäèòîâàíèå ñåãîäíÿ ÿâëÿåòñÿ îäíîé èç ñàìûõ íàñóùíûõ ïðîáëåì ðîññèéñêîãî îáùåñòâà è çàêîíîäàòåëüñòâà. Ïðàêòè÷åñêîå ðåøåíèå äàííîãî âîïðîñà âðÿä ëè ïðåäñòàâëÿåòñÿ âîçìîæíûì áåç îáðàùåíèÿ ê èñòîðèè ñòàíîâëåíèÿ è ðàçâèòèÿ èíñòèòóòà èïîòåêè. Ñâîèì âîçíèêíîâåíèåì äàííàÿ ôîðìà çàëîãà îáÿçàíà ðèìñêèì þðèñòàì. Âìåñòå ñ òåì åùå áîëåå çíà÷èòåëüíûé âêëàä â åå ðàçâèòèå âíåñëî çàïàäíîåâðîïåéñêîå ïðàâî. Ñòðåìëåíèå ê óñîâåðøåíñòâîâàíèþ èïîòå÷íûõ îòíîøåíèé, âûðàáîòêå óñëîâèé, ìàêñèìàëüíî ó÷èòûâàþùèõ èíòåðåñû êàê äîëæíèêà, òàê è êðåäèòîðà, ïîäòàëêèâàëî çàêîíîäàòåëåé ê ñîçäàíèþ âñå íîâûõ ôîðì çàëîãà. Àêòèâíàÿ äåÿòåëüíîñòü åâðîïåéñêèõ þðèñòîâ ïî èññëåäîâàíèþ äàííîé ïðîáëåìû ïðèâåëà â èòîãå ê ôîðìóëèðîâêå è îáîñíîâàíèþ ôóíäàìåíòàëüíûõ ïðèíöèïîâ äåéñòâèÿ èïîòå÷íîé ñèñòåìû, òàêèõ êàê ñïåöèàëüíîñòü, ãëàñíîñòü, èïîòå÷íîå ñòàðøèíñòâî, èïîòå÷íîå ïðååìñòâî è ðåãèñòðàöèÿ ïðàâ íà íåäâèæèìîå èìóùåñòâî. Èçâåñòíûå þðèñòû — èññëåäîâàòåëè èíñòèòóòà çàëîãà (Ë.À. Êàññî, Ä.È. Ìåéåð, Â.À. Óäèíöåâ, À.Ñ. Çâîíèöêèé è äð.) â ñâîèõ òðóäàõ ïðèâîäÿò îáøèðíåéøèé ìàòåðèàë, ïîêàçûâàþùèé ýâîëþöèþ çàëîãà ñ ìîìåíòà åãî ïîÿâëåíèÿ â ðèìñêîì ïðàâå äî çàêðåïëåíèÿ â ðàçâèòûõ ïðàâîâûõ ñèñòåìàõ êîíöà XIX â. Îïèðàÿñü íà äàííûå èññëåäîâàíèÿ, ìû ïðåäïðèíÿëè ïîïûòêó ïðîâåñòè àíàëèç ïðîöåññà ðàçâèòèÿ çàëîãîâûõ ôîðì â Äðåâíåì Ðèìå, Çàïàäíîé Åâðîïå è Ðîññèè.
Ñëîâî «èïîòåêà» èìååò äðåâíåãðå÷åñêîå ïðîèñõîæäåíèå. Îíî áûëî ââåäåíî â îáèõîä â íà÷àëå VI â. äî í.ý. àôèíñêèì ðåôîðìàòîðîì Ñîëîíîì. Äî ýòîãî âðåìåíè îáÿçàòåëüñòâî îáåñïå÷èâàëîñü ëè÷íîñòüþ äîëæíèêà, êîòîðîìó â ñëó÷àå íåóïëàòû ãðîçèëî ðàáñòâî. Ñîëîí ïðåäëîæèë ñïîñîá ïåðåâîäà ëè÷íîé îòâåòñòâåííîñòè â èìóùåñòâåííóþ. Íà ïîãðàíè÷íîé ìåæå èìåíèÿ äîëæíèêà óñòàíàâëèâàëñÿ ñòîëá ñ íàäïèñüþ, ÷òî èìóùåñòâî ñëóæèò îáåñïå÷åíèåì ïðåòåíçèé íà îïðåäåëåííóþ ñóììó. Íà òàêîì ñòîëáå, ïîëó÷èâøåì íàçâàíèå «èïîòåêà» (îò ãðå÷. hypotheca — ïîäïîðêà, ïîäñòàâêà), îòìå÷àëèñü âñå äîëãè ñîáñòâåííèêà çåìëè. Òàêèì îáðàçîì, ñòîëá ÿâëÿëñÿ íàãëÿäíûì îïîâåùåíèåì âñÿêîãî çàèíòåðåñîâàííîãî ëèöà î òîì, ÷òî äàííûé ó÷àñòîê çåìëè çàëîæåí è îáåñïå÷èâàåò ïðàâà êðåäèòîðà. Ïîçæå ýòîé öåëè ñòàëè ñëóæèòü èïîòå÷íûå êíèãè. Óæå â Äðåâíåé Ãðåöèè îáåñïå÷èâàëàñü ãëàñíîñòü, ïîçâîëÿâøàÿ êàæäîìó çàèíòåðåñîâàííîìó ëèöó áåñïðåïÿòñòâåííî óäîñòîâåðèòüñÿ â ñîñòîÿíèè äàííîé çåìåëüíîé ñîáñòâåííîñòè.
Äàëüíåéøåå ðàçâèòèå èïîòåêà ïîëó÷èëà óæå â ðèìñêîì ïðàâå. Èíñòèòóò èïîòåêè â òå÷åíèå îòíîñèòåëüíî íåáîëüøîãî âðåìåíè ïðîøåë ïóòü ýâîëþöèè îò ôèäóöèè (îò ëàò. fiducia — ñäåëêà íà äîâåðèè, äîâåðèòåëüíàÿ ñäåëêà) äî áîëåå ïðîãðåññèâíîé ñòàäèè — ïèãíóñà (îò ëàò. pignus — íåôîðìàëüíûé çàëîã) è äàëåå äî èïîòåêè. Fiducia — äðåâíåéøàÿ ðèìñêàÿ ôîðìà çàëîãà. Ïîñêîëüêó ïî ðèìñêîìó ïðàâó äëÿ îò÷óæäåíèÿ èìóùåñòâà òðåáîâàëîñü ñîáëþäåíèå òîðæåñòâåííîé ôîðìû, òî äîëæíèê ïåðåäàâàë çàêëàäûâàåìóþ âåùü êðåäèòîðó ïîñðåäñòâîì mancipacio èëè in jure cessio. Ïðè ýòîì ïðåäìåò çàëîãà ñòàíîâèëñÿ ñîáñòâåííîñòüþ êðåäèòîðà, êîòîðûé îáåùàë âåðíóòü åãî ïîñëå óïëàòû äîëãà. Åñëè æå äîëã íå áûë óïëà÷åí, òî êðåäèòîð ñòàíîâèëñÿ îêîí÷àòåëüíûì ñîáñòâåííèêîì âåùè. Êðåäèòîð ìîã ïðîäàòü âåùü, ïðè ýòîì èçëèøêè îò ïðîäàæè îñòàâëÿë ñåáå.
Îäíàêî êðåäèòîð ìîã íå âåðíóòü âåùü äàæå â ñëó÷àå óïëàòû äîëãà.  äàííîé ñèòóàöèè äîëæíèê îêàçûâàëñÿ þðèäè÷åñêè áåñïîìîùíûì, òàê êàê íå áûëî èñêà, çàùèùàâøåãî åãî ïðàâà. Åäèíñòâåííûì îòðèöàòåëüíûì ïîñëåäñòâèåì äëÿ êðåäèòîðà ìîãëî áûòü òîëüêî ìîðàëüíîå áåñ÷åñòüå (infamnia). Çàêëþ÷àÿ äàííûé äîãîâîð, çàëîãîäàòåëü ìîã ïîëîæèòüñÿ ëèøü íà «äîáðóþ ñîâåñòü» — fides — ñâîåãî êîíòðàãåíòà <1>. Ïîçæå ïðåòîð óñîâåðøåíñòâîâàë èíñòèòóò fiducia, ïðåäîñòàâèâ äîëæíèêó ëè÷íûé èñê. Îäíàêî â ñëó÷àå ïðîäàæè âåùè êðåäèòîðîì ýòîò èñê ìîã îêàçàòüñÿ ñîâåðøåííî áåñïîëåçíûì (íàïðèìåð, ïðè íåñîñòîÿòåëüíîñòè êðåäèòîðà). Ïîíÿòíî, ÷òî ïðè äàííîé ôîðìå çàëîãà èíòåðåñû äîëæíèêà ïðàêòè÷åñêè íå îáåñïå÷èâàëèñü. Èç âûøåñêàçàííîãî âèäíî, ÷òî ôèäóöèÿ íå èìåëà îñíîâíûõ ïðèçíàêîâ çàëîãîâîãî ïðàâà. «Çäåñü íåò ïðàâà íà ÷óæóþ âåùü âîâñå… èáî êðåäèòîð ïîëó÷àåò íà âåùü ïîëíóþ êâèðèòñêóþ ñîáñòâåííîñòü… à äîëæíèê òåðÿåò âåùíîå îòíîøåíèå ê çàëîæåííîé âåùè: íè îò êðåäèòîðà, íè îò òðåòüèõ ëèö îí åå âûòðåáîâàòü íå ìîæåò…» <2>. Fiducia áîëüøå íàïîìèíàëà óñëîæíåííóþ ôîðìó êóïëè-ïðîäàæè è íå îòâå÷àëà öåëè óñòàíîâëåíèÿ çàëîãîâîãî îáðåìåíåíèÿ — îáåñïå÷èòü èñïîëíåíèå äîëæíèêîì îñíîâíîãî îáÿçàòåëüñòâà. Åñòåñòâåííî, ÷òî â õîäå ýêîíîìè÷åñêîãî ðàçâèòèÿ îíà äîëæíà áûëà áûòü çàìåíåíà äðóãîé, áîëåå ïðîãðåññèâíîé ôîðìîé çàëîãà — ïèãíóñîì (pignus). Îêîí÷àòåëüíî ôèäóöèÿ èñ÷åçàåò â ïîñòêëàññè÷åñêóþ ýïîõó âìåñòå ñ mancipatio è in iure cessio.
<1> «Fiducia çàêëþ÷àåòñÿ ñ çàëîãîïðèíèìàòåëåì èëè ñ äðóãîì, ÷òîáû íàøà çàëîæåííàÿ âåùü áûëà òåì áîëåå îáåñïå÷åíà» (Gai., 2, 60).
<2> Ïîêðîâñêèé È.À. Èñòîðèÿ ðèìñêîãî ïðàâà. ÑÏá., 1998. Ñ. 337.
Óæå â êîíöå III â. äî í.ý. â ðèìñêîì ïðàâå ïîÿâëÿåòñÿ pignus. Ñóùåñòâóþò ðàçíûå ìíåíèÿ îòíîñèòåëüíî ñóùíîñòè äàííîãî èíñòèòóòà. Îäíè àâòîðû ñ÷èòàþò, ÷òî ìåæäó pignus è hypotheca íåò íèêàêèõ ðàçëè÷èé.  äîêàçàòåëüñòâî ñâîåé òî÷êè çðåíèÿ îíè ïðèâîäÿò ñëîâà Ìàðöèàíà: «Ìåæäó çàëîãîì è èïîòåêîé ðàçíèöà òîëüêî â çâó÷àíèè íàçâàíèé» (D. 20, 1, 5, 1). Îäíàêî ïðàâèëüíûì ïðåäñòàâëÿåòñÿ ìíåíèå òåõ àâòîðîâ, êîòîðûå ñ÷èòàþò, ÷òî ïðè ïèãíóñå âëàäåíèå çàëîæåííîé âåùüþ ïåðåõîäèò ê êðåäèòîðó. Ïîäòâåðæäåíèå ýòîìó ìû íàõîäèì îïÿòü-òàêè â äèãåñòàõ Þñòèíèàíà: «Â ñîáñòâåííîì ñìûñëå ìû íàçûâàåì çàëîãîì òî, ÷òî ïåðåõîäèò ê êðåäèòîðó, ïðè èïîòåêå æå ê êðåäèòîðó íå ïåðåõîäèò âëàäåíèå» (D. 13, 7, 9, 2), à òàêæå: «Çàëîãîâîå îòíîøåíèå, ñîõðàíÿÿ ñîáñòâåííîñòü äîëæíèêà, ïåðåíîñèò íà êðåäèòîðà ëèøü âëàäåíèå…» (D. 13, 7, 35, 1).
Ðèìñêîìó ïðàâó èçâåñòíî äâà âèäà ïèãíóñà. Ïåðâûì áûë pignus datum. Ïðè äàííîé ôîðìå çàëîãà ê êðåäèòîðó ïåðåõîäèëî òîëüêî âëàäåíèå çàëîæåííîé âåùüþ, à íå ïðàâî ñîáñòâåííîñòè íà íåå. Êðåäèòîð íå èìåë ïðàâà ïîëüçîâàòüñÿ çàëîæåííîé âåùüþ; íàðóøåíèå êâàëèôèöèðîâàëîñü êàê êðàæà ïîëüçîâàíèÿ. Ïëîäû, ïðèîáðåòåííûå îò âåùè, çàñ÷èòûâàëèñü â ñ÷åò ïîãàøåíèÿ äîëãà, à ïðè íàëè÷èè ñïåöèàëüíîãî ñîãëàøåíèÿ — àíòèõðåçû (antichresis — ãðå÷. «ïîëüçîâàíèå… âìåñòî…») — â ñ÷åò ïîãàøåíèÿ ïðîöåíòîâ ïî äîëãó.  ñëó÷àå íåèñïîëíåíèÿ îáÿçàòåëüñòâà äîëæíèêîì êðåäèòîð ïî îáùåìó ïðàâèëó ìîã ïðîäàòü çàëîæåííóþ âåùü (èçëèøêè îò ïðîäàæè âîçâðàùàëèñü äîëæíèêó). Åñëè æå ìåæäó ñòîðîíàìè áûëî çàêëþ÷åíî ñïåöèàëüíîå ñîãëàøåíèå (lex commissoria), òî êðåäèòîð ïðèîáðåòàë ïðàâî ñîáñòâåííîñòè íà âåùü <3>.
<3> Äîæäåâ Ä.Â. Ðèìñêîå ÷àñòíîå ïðàâî. Ì.: Íîðìà, 2003. Ñ. 513.
Ìåæäó òåì, íà÷èíàÿ ñ ïåðâûõ äåñÿòèëåòèé II â. äî í.ý., íà ïðàêòèêå ñòàë ðàçâèâàòüñÿ åùå îäèí èíñòèòóò îáåñïå÷åíèÿ, îñíîâàííûé íå íà ïåðåäà÷å âåùè, à íà ñîãëàøåíèè ñòîðîí. Ýòîò èíñòèòóò ïîëó÷èë íàçâàíèå pignus conventum — çàëîã ïî ñîãëàøåíèþ. Ñêîðåå âñåãî, èìåííî ýòîò âèä ïèãíóñà èìåë â âèäó Ìàðöèàí, ãîâîðÿ î òîæäåñòâå pignus è hypotheca.
 ñàìîì äåëå, ïåðâîíà÷àëüíî ýòè äâà òåðìèíà ñóùåñòâîâàëè äëÿ îáîçíà÷åíèÿ îäíîãî è òîãî æå ÿâëåíèÿ — çàëîãà áåç ïåðåõîäà âåùè ê êðåäèòîðó. Òîëüêî â êîíöå êëàññè÷åñêîãî ïåðèîäà îêîí÷àòåëüíî óòâåðäèëñÿ òåðìèí «èïîòåêà». Âïåðâûå ýòà ôîðìà çàëîãà íàøëà ïðèìåíåíèå â ñëó÷àå àðåíäû íåäâèæèìîñòè (êâàðòèð è ìåëêèõ ñåëüñêèõ ó÷àñòêîâ), ãäå äëÿ îáåñïå÷åíèÿ àðåíäíîé ïëàòû àðåíäàòîð çàêëàäûâàë ñâîè äâèæèìûå âåùè (ìåáåëü, ïðåäìåòû áûòà, îðóäèÿ òðóäà è äð.), ïðîäîëæàÿ ïðè ýòîì âëàäåòü èìè. Äëÿ çàùèòû ñâîèõ ïðàâ â ñëó÷àå íåèñïîëíåíèÿ îáÿçàòåëüñòâà äîëæíèêîì êðåäèòîð ìîã èñïîëüçîâàòü interdictum Salvianum (äëÿ èñòðåáîâàíèÿ âåùè îò àðåíäàòîðà), actio Serviana (äëÿ èñòðåáîâàíèÿ âåùè îò òðåòüèõ ëèö) è actio quasi-serviana (äëÿ èñòðåáîâàíèÿ âåùè êàê îò çàëîãîäàòåëÿ, òàê è îò ëþáîãî äðóãîãî ëèöà) <4>. Òàêèì îáðàçîì, «çàêëàäíîå ïðàâî ñòàëî ïîäëèííûì âåùíûì ïðàâîì» <5>. ×òî êàñàåòñÿ îñíîâàíèé âîçíèêíîâåíèÿ èïîòåêè, òî íàðÿäó ñ óæå èçâåñòíûì ïðîñòûì ñîãëàøåíèåì ñòîðîí èïîòåêà ìîãëà áûòü óñòàíîâëåíà è â ñèëó çàêîíà (hypotheca legalis). Ëåãàëüíàÿ (òàéíàÿ) èïîòåêà óñòàíàâëèâàëàñü â ñâÿçè ñ îñîáûìè ñâîéñòâàìè íåêîòîðûõ êàòåãîðèé êðåäèòîðîâ, òðåáóþùèõ îñîáîé çàùèòû (ïîäîïå÷íûå, æåíùèíû, ôèñê). Êðîìå òîãî, èïîòåêà ñòàëà âêëþ÷àòü â ñåáÿ ïðàâî êðåäèòîðà íà ïðîäàæó çàëîæåííîé âåùè â ñëó÷àå íåèñïîëíåíèÿ îáÿçàòåëüñòâà (óæå íå òðåáîâàëîñü îòäåëüíîãî ñîãëàøåíèÿ, êàê äëÿ pignus). Ïðè ýòîì èçëèøåê â îáÿçàòåëüíîì ïîðÿäêå âûäàâàëñÿ äîëæíèêó. Åñëè æå âûðó÷åííàÿ ñóììà îêàçûâàëàñü íèæå äîëãà, íà íåäîïîëó÷åííîå êðåäèòîð ñîõðàíÿë ëè÷íîå òðåáîâàíèå ïðîòèâ äîëæíèêà.
<4> Ïîêðîâñêèé È.À. Óêàç. ñî÷. Ñ. 363.
<5> Òàì æå.
Èïîòåêà êàê ôîðìà çàëîãà èìåëà âñå ÷åðòû àêöåññîðíîãî ïðàâà: îíà óñòàíàâëèâàëàñü òîëüêî äëÿ îáåñïå÷åíèÿ äîëãîâîãî òðåáîâàíèÿ è ðàçäåëÿëà åãî ñóäüáó. Êàê ñëåäñòâèå, ê îñíîâàíèÿì ïðåêðàùåíèÿ èïîòåêè, íàðÿäó ñ óíè÷òîæåíèåì òåëåñíîé âåùè è ïðîäàæåé çàëîãà, îòíîñèëèñü óïëàòà äîëãà è ïðåêðàùåíèå îáÿçàòåëüñòâà â ñèëó èñòå÷åíèÿ âðåìåíè èëè ïî èíîìó îñíîâàíèþ (D. 20, 6, 6 è 8). Ïðèíöèï àêöåññîðíîñòè çàëîãîâîãî ïðàâà ïðîâîäèëñÿ â Äðåâíåì Ðèìå ïîñëåäîâàòåëüíî è íåóêëîííî. Ë.À. Êàññî îòìå÷àë, ÷òî «ðèìñêîìó çàëîãîâîìó ïðàâó ÷óæäî ïðåäñòàâëåíèå î çàëîãå êàê î ïðàâå íà äåéñòâèå äîëæíèêà. Ïîñëåäíÿÿ ôóíêöèÿ ïðèíàäëåæèò ëè÷íîìó òðåáîâàíèþ, ñ êîòîðûì ñâÿçàíî âåùíîå ïðàâî êàê îòäåëüíîå ïðàâî íà îïðåäåëåííóþ ñòîèìîñòü, äîáûâàåìóþ èç çàëîæåííîé âåùè» <6>. Ïðåèìóùåñòâî èïîòåêè ïåðåä ïèãíóñîì è ôèäóöèåé îñîáåííî ÿðêî âûðàæàëîñü â âîçìîæíîñòè çàëîãà îäíîé è òîé æå âåùè ïîñëåäîâàòåëüíî íåñêîëüêèì ëèöàì. Ýòà âîçìîæíîñòü îïèðàëàñü íà ïðèíöèï èïîòå÷íîãî ñòàðøèíñòâà: ñíà÷àëà ïîëíîñòüþ óäîâëåòâîðÿëîñü ïåðâîå ïî âðåìåíè çàëîãîâîå ïðàâî, ïîòîì èç èçëèøêà âòîðîå è ò.ä. Îäíîâðåìåííî ïðîèñõîäèëî ïåðåäâèæåíèå ïîñëåäóþùèõ çàëîãîâûõ ïðàâ: âòîðîå ñòàíîâèëîñü ïåðâûì, òðåòüå — âòîðûì è ò.ä. Òàêæå êðåäèòîð ìîã âîñïîëüçîâàòüñÿ ïðèíöèïîì èïîòå÷íîãî ïðååìñòâà: íèæåñòîÿùèé ïî ðàíãó çàëîãîäåðæàòåëü, çàèíòåðåñîâàííûé â ïðîäàæå çàëîæåííîãî èìóùåñòâà, ìîã çà äîëæíèêà óäîâëåòâîðèòü òðåáîâàíèÿ ñòàðøåãî çàëîãîäåðæàòåëÿ è çàíÿòü åãî ìåñòî.
<6> Êàññî Ë.À. Ïîíÿòèå î çàëîãå â ñîâðåìåííîì ïðàâå. Ì., 1999. Ñ. 39.
 òî æå âðåìÿ äðåâíåðèìñêàÿ èïîòå÷íàÿ ñèñòåìà îáëàäàëà ñóùåñòâåííûìè íåäîñòàòêàìè.  ñâÿçè ñ îòñóòñòâèåì ïðèíöèïà ãëàñíîñòè (ðåãèñòðàöèÿ èïîòåêè íå ïðåäóñìàòðèâàëàñü) êðåäèòîð ïðè óñòàíîâëåíèè äîãîâîðíîé èïîòåêè «íå ìîã áûòü óâåðåí â òîì, ÷òî ýòèì ñàìûì èìóùåñòâîì íå îáåñïå÷èâàåòñÿ êàêîå-íèáóäü äðóãîå áåçãëàñíîå òðåáîâàíèå, êîòîðîå ìîæåò êîíêóðèðîâàòü ñ åãî èïîòå÷íûì ïðàâîì…» <7>. Íå áûëî ó ðèìñêîé èïîòåêè è òàêîãî íåîáõîäèìîãî êà÷åñòâà, êàê ñïåöèàëüíîñòü. Èïîòåêó ìîæíî áûëî óñòàíîâèòü íà âñåì èìóùåñòâå äîëæíèêà (ãåíåðàëüíàÿ èïîòåêà). Ýòî ëèøàëî êðåäèòîðà ïðî÷íîãî îáåñïå÷åíèÿ, òàê êàê äëÿ íàäåæíîñòè ïîñëåäíåãî íåîáõîäèìî, ÷òîáû ïðàâî òðåáîâàíèÿ ïðîñòèðàëîñü íà èçâåñòíîå, îïðåäåëåííîå èìóùåñòâî. Îòëè÷èòåëüíîé ÷åðòîé ðèìñêîãî çàëîãîâîãî ïðàâà ÿâëÿëîñü è òî, ÷òî îíî íå ðàçäåëÿëî âåùè íà äâèæèìûå è íåäâèæèìûå. Çàëîã êàê òåõ, òàê è äðóãèõ áûë âîçìîæåí ïî æåëàíèþ ñòîðîí è ñ ïåðåäà÷åé âëàäåíèÿ (pignus), è áåç ïåðåäà÷è åãî (hypotheca). Òî åñòü èïîòåêà óñòàíàâëèâàëàñü è íà äâèæèìûå, è íà íåäâèæèìûå âåùè.
<7> Áðîêãàóç, Åôðîí. Ýíöèêëîïåäè÷åñêèé ñëîâàðü. Ò. 13. ÑÏá., 1894. Ñ. 294.
Òàêèì îáðàçîì, èç âñåõ ñóùåñòâîâàâøèõ â Äðåâíåì Ðèìå ôîðì çàëîãà èïîòåêà â íàèáîëüøåé ìåðå ó÷èòûâàëà èíòåðåñû êðåäèòîðà è äîëæíèêà. Äàëüíåéøåå ðàçâèòèå ýòîò èíñòèòóò ïîëó÷èë â õîäå ðåöåïöèè ðèìñêîãî ïðàâà.
Источник