Займ ценных бумаг переход права собственности

Введены новые правила, связанные с налогообложением операций займа ценными бумагами.

Заем ценными бумагами следует отличать от займа денежных средств. По договору займа ценными бумагами в собственность заемщика передаются именно ценные бумаги (а не деньги), а он обязуется возвратить займодавцу равное количество других полученных им ценных бумаг того же рода и качества. На практике нередко по денежным займам обязательство заемщика вернуть соответствующую сумму удостоверяется выдачей векселя, происходит новация заемного денежного обязательства в вексель. Однако при этом денежный заем не становится договором займа ценными бумагами и рассматриваемые ниже правила к таким случаям не применимы. 

При передаче ценных бумаг в заем происходит переход права собственности на них, что для целей налогообложения признается реализацией. Реализация ценных бумаг уже была отрегулирована и в 21 и в 25 главах Налогового кодекса (далее – НК РФ), определяющих налогообложение НДС и налогом на прибыль соответственно.  Федеральным законом от 25.11.09 г. №281-ФЗ введены новые, особые правила, связанные с налогообложением операций займа ценными бумагами. Они касаются как физических лиц, так и организаций. В настоящей статье мы рассмотрим, что меняется для организаций, какие правила установлены для них.

Введена новая норма, в соответствии с которой не подлежат налогообложению НДС операции займа ценными бумагами, включая проценты по ним (пп.15 п.3 ст. 149 НК РФ). При  этом сохранилась норма, в соответствии с которой реализация (а также передача)  на территории Российской Федерации ценных бумаг (пп.12 п.2 ст. 149 НК РФ) НДС не облагается.

Но больше всего изменения коснулись налогообложения налогом на прибыль. Новые правила устанавливают ряд случаев, когда доход у заемщика и кредитора возникает в зависимости от надлежащего исполнения сторонами договора займа, регулируется налогообложение в ситуациях, когда по переданным в заем ценным бумагам начислен доход (например, дивиденды по акциям) и др.

 Старые и новые нормы

Налогообложение операций с ценными бумагами урегулировано  положениями ст. 280 НК РФ. Однако положения данной статьи при займе ценными бумагами ранее фактически не применялись, поскольку в силу пп. 10 п.1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного по договору займа, а также имущества, полученного в счет его погашения. Теперь же в некоторых случаях доходы и расходы определяются и при передаче ценных бумаг в займ. Таким образом, норму статьи 251 НК РФ следует применять с учетом новых правил, установленных ст. 282.1 НК РФ.

Можно сказать, что фактически новые правила расширили и положения статьи 280 НК РФ, установив дополнительные особые правила, когда определяется доход от выбытия ценных бумаг при операциях займа.

Новые правила устанавливают особенности переоценки обязательств заемщика по ценным бумагам, номинированным в иностранной валюте (забегая вперед, скажем, что переоценка не производится).Особенности обложения заемных обязательств установлены статьей 269 НК РФ. Однако данная статья регулирует налогообложение процентов по займу. Новыми правилами ее положения фактически не отменяются и не изменяются. 

На какие договоры распространяются новые правила 

Налогообложение по операциям займа, по которым право собственности на ценные бумаги к заемщику перешло в 2009 году или ранее, а обратно право собственности к кредитору переходит, начиная с 1 января 2010 года, регулируется по правилам, действовавшим в 2009 году (п. 1 ст. 13 Закона №281-ФЗ). Следовательно, новые правила, установленные статьей 282.1 НК РФ, действуют в отношении займов, по которым переход ценных бумаг в собственность заемщика происходит начиная с 2010 года.

Новые правила применяются не ко всем договорам займа ценными бумагами, а только к тем, которые удовлетворяют двум видам требований: во-первых, требования к самому договору займа; во-вторых, требования к операциям.

          Из статьи 282.1 следует, что новые правила налогообложения налогом на прибыль применяются только в случае, если  договор займа содержит следующие условия:

— срок займа составляет год и менее, либо срок возврата не определен, либо    определен моментом востребования;

— договор заключен в соответствии с законодательством РФ (например, должна быть соблюдена письменная форма, если займодавцем является юридическое лицо) или иностранных государств;

— договором в денежной форме предусмотрена выплата процентов (определена ставка или порядок ее определения).

Таким образом, если ценные бумаги переданы в заем на отличающихся от вышеуказанных условий (например, на полтора года), то для целей обложения налогом на прибыль заключенный договор не является договором займа ценных бумаг, и налогообложение производится в общем порядке.

В отношении «операций займа ценными бумагами» установлены следующие положения. Правила статьи 282.1 НК РФ применяются к операциям займа ценными бумагами налогоплательщика, совершенным за его счет четырьмя следующими субъектами, действующими на основании гражданско-правовых договоров:

— комиссионерами,

— поверенными,

— агентами,

— доверительными управляющими.

Возникает вопрос, каким образом следует толковать данную норму:

— законодатель сузил сферу применения правил новой статьи до прямо указанных случаев;

— или же законодатель распространил сферу применения указанных правил и перечисленные случаи и на случай, когда сам налогоплательщик осуществил операции займа с ценными бумагами?

Законодатель не указал, что новые правила «применяются также» (применив такой прием, например, в 4 абзаце п.2 статьи) или «распространяются» на указанные операции. Считаем, что, формально законодатель императивно обозначил сферу применения новых правил, сузив их до перечисленных выше случаев. Иными словами, мы полагаем, что на случаи, когда налогоплательщик самостоятельно совершил операции со своими ценными бумагами, новые правила не распространяются. При этом налогоплательщик обязан вести обособленный налоговый учет по ценным бумагам в разрезе каждого займа.

Вместе с тем, поскольку в норме отсутствует прямое указание на ограничение, и не указано, что «только» к этим случаям применимы правила, мы не исключаем, что это вызовет споры, и на практике она будет толковаться расширительно, то есть будет применяться к операциям займа, совершенным самим налогоплательщиком без перечисленных посредников.

Как указано выше, определяющим является то, за чей счет производится операция, и кому принадлежат ценные бумаги. Эти признаки являются объединяющими для указанных выше соответствующих четырех видов договоров. При этом не имеет значение, кто выступает займодавцем в договоре займа, заключенном указанными контрагентами налогоплательщика: сам налогоплательщик или его представитель. Договоры комиссии, поручения, агентский договор и доверительного управления предусматривают разные правила, так, в договоре займа, заключенном комиссионером именно он будет являться займодавцем, а в договоре займа, заключенным поверенным – представляемый им налогоплательщик, агентский договор допускает либо тот либо иной вариант, а в договоре доверительного управления управляющий сделки совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Обращаем также внимание, что законодатель в новых правилах регулирует налогообложение «кредитора» и «заемщика». Гражданское законодательство в отношении сторон по договору займа использует термин «займодатель» (а не кредитор) и «заемщик». Полагаем, что в отношении «кредитора» в данном случае речь идет о собственнике ценных бумаг – налогоплательщике, а не о лице, которое в договоре займа указано займодателем, т.к., как говорилось выше, в некоторых договорах посредники выступают в договоре займа от собственного имени.  

Если заем не возвращен ценными бумагами в течение года 

Новелла вводит правила о том, что при рассматриваемых ситуациях налогооблагаемый доход возникает не только при начислении процентов за пользование ценными бумагами в рамках займа но и в иных случаях.

Ниже мы рассмотрим такие случаи возникновения налогооблагаемого дохода, кроме процентов.

Случаи возникновения дохода установлены для ситуаций, если заемщик по договору займа, удовлетворяющему вышеуказанным условиям, в течение года с даты получения ценных бумаг их не вернул займодавцу (в том числе в случае, если вместо возврата ценных бумаг были переданы деньги или иное имущество).

При этом законодатель выделил два случая:

         — обязательства заемщика прекратились, поскольку он вернул не ценные бумаги, а деньги или иное   имущество;

          — по истечении года заем вообще не возвращен или возвращен не полностью. 

В первом случае налогообложение осуществляется следующим образом:

— у кредитора — не как если бы он передал ценные бумаги в заем, а как если бы он их продал (соответственно – доход от реализации),

— а у заемщика — как если бы ему эти акции  подарили (соответственно возникает внереализационный доход исходя из рыночной (расчетной) цены).

Налогообложение у кредитора и заемщика осуществляется в перечисленных выше случаях следующим образом.

У кредитора возникают доходы от реализации ценных бумаг, которые рассчитываются исходя из рыночной (расчетной) ценных бумаг на дату перехода права собственности на них заемщику. При этом расходы кредитора определяются по правилам пункта 2 статьи 280 НК РФ, то есть исходя из:

         — цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение);- затрат на реализацию ценных бумаг;

          — размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев;- суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

При этом в расход не включаются суммы накопленного процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении. У заемщика возникают внереализационные доходы в сумме, исчисленной исходя из рыночной (расчетной) цены на дату получения ценных бумаг в собственность (начала займа).  При последующей реализации ценных бумаг, полученных по договору займа, расходы на их приобретение признаются равными сумме дохода, включенного в налоговую базу в соответствии со ст. 250 НК РФ. Таким образом, право заемщика на включение в расходы начисленного дохода зависит от того, была ли им осуществлена последующая реализация.При этом рыночная и расчетная цена определяется по правилам, установленным статьей 280 НК РФ, с учетом положений ст. 15 Закона № 281-ФЗ, установившим, особые правила на период с 01.01.2010 по 31.12.2010 г. для определения расчетной цены не обращающихся  на организованном рынке ценных бумаг. В частности, в 2010 году их расчетная цена может определяться налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Для определения расчетной цены долговых ценных бумаг, номинированных в рублях, может быть использована ставка рефинансирования ЦБ РФ. Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, а также методы оценки расчетной цены таких ценных бумаг (если оценка расчетной цены осуществляется налогоплательщиком самостоятельно) должны быть закреплены в учетной политике налогоплательщика. Во втором случае (неисполнения или исполнения не в полном объеме обязательств по возврату займа) применяется порядок налогообложения, установленный пунктом 1 статьи 282 НК РФ для операции РЕПО, в отношении которой было допущено ненадлежащее исполнение и не была проведена процедура урегулирования взаимных требований.

В отношении операции РЕПО, обобщенно можно сказать, что это договор, состоящий из двух частей, по первой части продавец обязуется передать в собственность, а покупатель приобрести ценные бумаги, а по второй части наоборот, тот, кто был  покупателем, обязуется передать в собственность, а первоначальный продавец приобрести ценные бумаги. Это особый вид договора, в нем предусмотрены также иные права и обязанности сторон (например, возможность обменять уже переданные по первой части ценные бумаги на другие до того, как вторая часть начнет исполняться). Договор РЕПО не является займом, на него распространяются общие положения ГК РФ о договоре купли-продажи. Правовое регулирование отношений по договору РЕПО регулируются Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», в котором Законом 281-ФЗ введена новая статья – 51.3.

Таким образом, анализируя регулирующие операции РЕПО положения ст. 282 НК РФ для целей займа ценными бумагами, необходимо применять аналогию и заменять в ней  «продавца» на «кредитора», «покупателя» на «заемщика», первую часть РЕПО на операцию по выдаче займа, вторую – по его возврату.

Обращаем также внимание, что в указанных для операций РЕПО правилах налогообложения определяется две даты:

— дата определения дохода;

— дата на которую исчисляется рыночная цена ценных бумаг при исчислении величины дохода.

В абз. 11, 12 п.1 статьи 282 НК РФ установлен следующий порядок налогообложения операции (договора) РЕПО, в отношении которой было допущено ненадлежащее исполнение и не была проведена процедура урегулирования взаимных требований, который применительно к договору займа ценных бумаг можно было бы определить так:

— участники договора признают реализацию (приобретение) не возвращенных ценных бумаг с учетом положений, установленных ст. 280 НК РФ;

— дата определения доходов от реализации:

а) дата возврата, если процедура урегулирования взаимных требований не предусмотрена договором, или

б) последний день истечения для такой процедуры, если она предусмотрена договором, или

в) дата досрочного расторжения договора по соглашению сторон.

При этом доходы определяются исходя из рыночных цен на дату выдачи займа.

Расходы на приобретение не возвращенных ценных бумаг признаются заемщиком на дату:

а) возврата займа, если процедура урегулирования взаимных требований не предусмотрена договором,

б) или на последний день истечения срока, предусмотренного договором для проведения такой процедуры, если она не осуществлена надлежащим образом,

в) или на дату досрочного расторжения договора по соглашению сторон.

Расходы определяются исходя из рыночных цен, действовавших на дату перехода права собственности при выдаче займа.

Итак, налогообложение в первом и втором случаях существенно отличается для заемщика, поскольку во втором случае расход на приобретение им ценных бумаг определяется по датам вне зависимости от того, реализовал ли он в дальнейшем ценные бумаги или нет.

Если полученные по договору займа ценные бумаги были реализованы, то применяются правила, установленные п. 9 ст. 282 НК РФ, в соответствии с которой открывается т.н. «короткая позиция» (под которой понимается реализация ценной бумаги при наличии обязательств по возврату ценной бумаги, полученной по первой части РЕПО или договору займа) и действуют особые правила, которые мы не будем рассматривать в рамках данной статьи.

Если заем возвращен вовремя в срок до 1 года 

При передаче ценных бумаг в заем и возврате из займа финансовый результат кредитором не определяется. Расходы на приобретение ценных бумаг учитываются при дальнейшей (после возврата займа) реализации (выбытии) ценных бумаг с учетом положений ст. 280 НК РФ.

Проценты, предусмотренные договором займа, для кредитора признаются внереализационным доходом, для заемщика – внереализационным расходом с учетом положений статей 250, 271, 290 и 265, 269, 272 соответственно.

Если ценные бумаги номинированы в иностранной валюте, обязательства заемщика по их возврату не переоцениваются в связи с изменением курса соответствующей валюты к рублю. Таким образом, курсовая разница по указанным обязательствам для целей налогообложения не учитывается. Это не относится к обязательствам по уплате процентов.

Если по ценным бумагам начислен доход 

Особые правила установлены при наличии выплат по ценным бумагам (возникновение процентного (купонного процента по ним)):

— если право на выплаты по ценным бумагам возникло в период действия договора займа, выплаты по ним, процентный (купонный) доход не признаются доходами заемщика, и включаются в доходы кредитора;

— ставка налога, применяемая при их налогообложении, определяется по ст. 284 НК РФ в зависимости от вида ценных бумаг;

— у российского заемщика по договору займа с иностранным кредитором возникают обязанности налогового агента, если в период действия договора займа по ценным бумагам выплачены доходы, по которым у источника выплаты налоговым агентом не был в полном размере удержан налог. Речь идет о следующих доходах по ценным бумагам:

— процентный (дисконтный) доход;

— дивиденды по акциям (депозитарным распискам, дающим право на получение дивидендов), являющимся  предметом займа.