«Ôèíàíñîâàÿ ãàçåòà», 2012, N 2
Ïðèâëå÷åíèå äåíåæíûõ ñðåäñòâ ãðàæäàí è îðãàíèçàöèé âî âêëàäû è âûäà÷ó êðåäèòîâ ìîãóò îñóùåñòâëÿòü êðåäèòíûå îðãàíèçàöèè íà îñíîâàíèè âûäàííîé èì Áàíêîì Ðîññèè ëèöåíçèè. Ê êðåäèòíûì îðãàíèçàöèÿì ïðåäúÿâëÿþòñÿ ïîâûøåííûå òðåáîâàíèÿ ñðàâíèòåëüíî ñ îñòàëüíûìè ó÷àñòíèêàìè ãðàæäàíñêîãî îáîðîòà, ïîýòîìó îíè íàäåëåíû ìîíîïîëüíûì ïðàâîì íà îñóùåñòâëåíèå áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè.
Âìåñòå ñ òåì â ÃÊ ÐÔ ïðåäóñìîòðåíà êîíñòðóêöèÿ äîãîâîðà çàéìà, èìåþùàÿ ñõîäñòâî ñ ïðåäñòàâëåííûìè îïåðàöèÿìè. Äëÿ çàêëþ÷åíèÿ òàêîãî äîãîâîðà íàëè÷èÿ áàíêîâñêîé ëèöåíçèè íå òðåáóåòñÿ è ñïåöèàëüíàÿ ïðàâîñïîñîáíîñòü òàêæå íå íóæíà.
Ïî êðåäèòíîìó äîãîâîðó áàíê èëè èíàÿ êðåäèòíàÿ îðãàíèçàöèÿ (êðåäèòîð) îáÿçóþòñÿ ïðåäîñòàâèòü äåíåæíûå ñðåäñòâà (êðåäèò) çàåìùèêó â ðàçìåðå è íà óñëîâèÿõ, ïðåäóñìîòðåííûõ äîãîâîðîì, à çàåìùèê îáÿçóåòñÿ âîçâðàòèòü ïîëó÷åííóþ äåíåæíóþ ñóììó è óïëàòèòü ïðîöåíòû íà íåå. Ê îòíîøåíèÿì ïî êðåäèòíîìó äîãîâîðó ïðèìåíÿþòñÿ ïðàâèëà, îòíîñÿùèåñÿ ê äîãîâîðó çàéìà, åñëè èíîå íå ïðåäóñìîòðåíî ïðàâèëàìè § 2 ãë. 42 ÃÊ ÐÔ è íå âûòåêàåò èç ñóùåñòâà êðåäèòíîãî äîãîâîðà (ñò. 819 ÃÊ ÐÔ).
Ïî äîãîâîðó áàíêîâñêîãî âêëàäà (äåïîçèòà) îäíà ñòîðîíà (áàíê), ïðèíÿâøàÿ ïîñòóïèâøóþ îò äðóãîé ñòîðîíû (âêëàä÷èêà) èëè ïîñòóïèâøóþ äëÿ íåå äåíåæíóþ ñóììó (âêëàä), îáÿçóåòñÿ âîçâðàòèòü ñóììó âêëàäà è âûïëàòèòü ïðîöåíòû íà íåå íà óñëîâèÿõ è â ïîðÿäêå, ïðåäóñìîòðåííûõ äîãîâîðîì (ï. 1 ñò. 834 ÃÊ ÐÔ).
Ïî äîãîâîðó çàéìà îäíà ñòîðîíà (çàèìîäàâåö) ïåðåäàåò â ñîáñòâåííîñòü äðóãîé ñòîðîíå (çàåìùèêó) äåíüãè èëè äðóãèå âåùè, îïðåäåëåííûå ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè, à çàåìùèê îáÿçóåòñÿ âîçâðàòèòü çàèìîäàâöó òàêóþ æå ñóììó äåíåã (ñóììó çàéìà) èëè ðàâíîå êîëè÷åñòâî äðóãèõ ïîëó÷åííûõ èì âåùåé òîãî æå ðîäà è êà÷åñòâà (ï. 1 ñò. 807 ÃÊ ÐÔ).
Ïðèâëå÷åíèå äåíåæíûõ ñðåäñòâ âî âêëàäû è âûäà÷ó èõ íà óñëîâèÿõ âîçâðàòíîñòè, ïëàòíîñòè è ñðî÷íîñòè ìîæåò îñóùåñòâëÿòü è îáû÷íûé õîçÿéñòâóþùèé ñóáúåêò ïîñðåäñòâîì êîíñòðóêöèè äîãîâîðà çàéìà, âûñòóïàÿ â ïåðâîì ñëó÷àå çàèìîäàâöåì, à âî âòîðîì — çàåìùèêîì.
Ðàçãðàíè÷åíèå ïðåäñòàâëåííûõ äîãîâîðíûõ êîíñòðóêöèé èìååò âàæíîå ïðàêòè÷åñêîå çíà÷åíèå, ïîñêîëüêó â ñîîòâåòñòâèè ñî ñò. 172 ÓÊ ÐÔ çà îñóùåñòâëåíèå áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè áåç ëèöåíçèè ïðåäóñìîòðåíà óãîëîâíàÿ îòâåòñòâåííîñòü, êîòîðàÿ íàñòóïàåò ïðè óñëîâèè, åñëè ïðè÷èíåí êðóïíûé óùåðá ãðàæäàíàì èëè ýòà äåÿòåëüíîñòü ñîïðÿæåíà ñ èçâëå÷åíèåì êðóïíîãî äîõîäà.
 ñèëó àáç. 1 ñò. 1 Ôåäåðàëüíîãî çàêîíà îò 02.12.1990 N 395-1 «Î áàíêàõ è áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè» êðåäèòíîé îðãàíèçàöèåé ïðèçíàåòñÿ þðèäè÷åñêîå ëèöî, êîòîðîå äëÿ èçâëå÷åíèÿ ïðèáûëè êàê îñíîâíîé öåëè ñâîåé äåÿòåëüíîñòè íà îñíîâàíèè ðàçðåøåíèÿ Áàíêà Ðîññèè èìååò ïðàâî îñóùåñòâëÿòü áàíêîâñêèå îïåðàöèè. Ñëåäîâàòåëüíî, ïîä áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòüþ íàäëåæèò ïîíèìàòü ñîâîêóïíîñòü áàíêîâñêèõ îïåðàöèé, èìåþùèõ êîíå÷íîé öåëüþ èçâëå÷åíèå ïðèáûëè. Èç âñåãî ïåðå÷íÿ áàíêîâñêèõ îïåðàöèé, ïðåäñòàâëåííîãî â ñò. 5 Çàêîíà N 395-1, ñ êîíñòðóêöèåé äîãîâîðà çàéìà íåêîòîðîå ñõîäñòâî èìåþò òå, êîòîðûå ïîèìåíîâàíû â ï. ï. 1 è 2 äàííîé ñòàòüè, — ïðèâëå÷åíèå äåíåæíûõ ñðåäñòâ ôèçè÷åñêèõ è þðèäè÷åñêèõ ëèö âî âêëàäû, ðàçìåùåíèå èõ â ïîñëåäóþùåì îò ñâîåãî èìåíè è çà ñâîé ñ÷åò.
Èç ñîïîñòàâëåíèÿ ïðåäñòàâëåííûõ äîãîâîðîâ ñëåäóåò, ÷òî êðåäèòíûé äîãîâîð è äîãîâîð áàíêîâñêîãî âêëàäà õàðàêòåðèçóþòñÿ îñîáûì ñóáúåêòíûì ñîñòàâîì â îòëè÷èå îò äîãîâîðà çàéìà. Êðîìå òîãî, ïðåäìåò äîãîâîðà çàéìà øèðå, ÷åì ïðåäìåò äîãîâîðà áàíêîâñêîãî âêëàäà è êðåäèòíîãî äîãîâîðà: ïî íåìó ïîìèìî äåíåæíûõ ñðåäñòâ ìîãóò òàêæå ïåðåäàâàòüñÿ âåùè, îïðåäåëÿåìûå ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè.
Äàííûå äîãîâîðû òàêæå îòëè÷àþòñÿ èñõîäÿ èç âèäà ïðàâà íà ïîëó÷àåìûå äåíåæíûå ñóììû. Ïîä áàíêîâñêèì âêëàäîì â ñèëó ï. 1 ñò. 834 ÃÊ ÐÔ ïîíèìàåòñÿ ïðèíÿòèå áàíêîì ïîñòóïèâøèõ îò âêëàä÷èêîâ äåíåæíûõ ñóìì ñ ïîñëåäóþùèì îáÿçàòåëüñòâîì ïî èõ âîçâðàòó è âûïëàòîé ïðîöåíòîâ íà íèõ. Èç àíàëèçà âçàèìîñâÿçàííûõ íîðìàòèâíûõ ïîëîæåíèé ï. 3 ñò. 834, ï. 2 ñò. 845 è ñò. 852 ÃÊ ÐÔ ñëåäóåò, ÷òî ó áàíêà, ïîëó÷èâøåãî îò âêëàä÷èêà äåíåæíûå ñóììû íà îñíîâàíèè ñîîòâåòñòâóþùåãî äîãîâîðà, íå âîçíèêàåò ïðàâà ñîáñòâåííîñòè íà ýòè ñóììû â îòëè÷èå îò äîãîâîðà çàéìà, ïî êîòîðîìó äåíåæíûå ñðåäñòâà èëè èíûå âåùè, îïðåäåëÿåìûå ðîäîâûìè ïðèçíàêàìè, îò÷óæäàþòñÿ â ñîáñòâåííîñòü.
Î òîì, ÷òî ó áàíêà íà ïðèâëå÷åííûå äåíåæíûå ñðåäñòâà íå âîçíèêàåò ïðàâà ñîáñòâåííîñòè, ñâèäåòåëüñòâóåò, â ÷àñòíîñòè, òî, ÷òî ðàçìåùàåò îí èõ â äàëüíåéøåì íå êàê ñâîè ñîáñòâåííûå îò ñâîåãî èìåíè (ò.å. ñàìè ïî ñåáå îíè åãî ñîáñòâåííîñòüþ íå ÿâëÿþòñÿ), â òî âðåìÿ êàê äåíåæíûå ñóììû ïî äîãîâîðó çàéìà îò÷óæäàþòñÿ â ñîáñòâåííîñòü.
Âûäà÷à è ïîëó÷åíèå çàéìîâ èñõîäÿ èç ñîäåðæàíèÿ ñò. 5 Çàêîíà N 395-1 íå ÿâëÿþòñÿ íè áàíêîâñêîé îïåðàöèåé, íè áàíêîâñêîé ñäåëêîé, ñëåäîâàòåëüíî, ê áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè îíè îòíåñåíû áûòü íå ìîãóò.
Îáîçíà÷åííûå îòëè÷èÿ, õîòÿ è ÿâëÿþùèåñÿ ñóùåñòâåííûìè, âñå æå ñëåäóåò ïðèçíàòü ÿâíî íåäîñòàòî÷íûìè äëÿ ïðîâåäåíèÿ ÷åòêîé ãðàíè ìåæäó ðàññìàòðèâàåìûìè äîãîâîðíûìè ìîäåëÿìè.
Ñðàâíèòåëüíî ïðîñòî îáñòîèò äåëî â ñèòóàöèè, êîãäà äåÿòåëüíîñòü, îñóùåñòâëÿåìàÿ õîçÿéñòâóþùèì ñóáúåêòîì, ÿâíî àíàëîãè÷íà áàíêîâñêîé. Òàê, ïî îäíîìó äåëó ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà óêàçàë, ÷òî äåÿòåëüíîñòü êîììåð÷åñêîé îðãàíèçàöèè, íå èìåþùåé áàíêîâñêîé ëèöåíçèè, ïî âûïóñêó ñîáñòâåííûõ âåêñåëåé íå ïîä êîíêðåòíûå õîçÿéñòâåííûå ñäåëêè, à ñ öåëüþ ïðèâëå÷åíèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ íà óñëîâèÿõ ïëàòíîñòè, âîçâðàòíîñòè è ñðî÷íîñòè íåîïðåäåëåííîãî êðóãà ëèö ñ öåëüþ èõ äàëüíåéøåãî ðàçìåùåíèÿ ïî äîãîâîðàì çàéìà îò ñâîåãî èìåíè è çà ñâîé ñ÷åò ïî ñâîåìó ñîäåðæàíèþ è ïðàâîâîé ïðèðîäå ñîîòâåòñòâóåò îòíîøåíèÿì, âîçíèêàþùèì èç äîãîâîðà áàíêîâñêîãî âêëàäà, ïîýòîìó â îáÿçàòåëüíîì ïîðÿäêå òðåáóåòñÿ åå ëèöåíçèðîâàíèå. Äîïîëíèòåëüíî äàííûé ñóä îòìåòèë, ÷òî â êàæäîì êîíêðåòíîì ñëó÷àå íåîáõîäèìî âûÿñíÿòü, ÿâëÿåòñÿ ëè îñóùåñòâëÿåìàÿ äåÿòåëüíîñòü, íîñÿùàÿ õàðàêòåð áàíêîâñêîé, ïðåâàëèðóþùåé ëèáî îðãàíèçàöèÿ ïîìèìî íåå çàíèìàåòñÿ èíûìè âèäàìè äåÿòåëüíîñòè (Ïîñòàíîâëåíèå ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 04.08.2003 N Ô09-2036/03-ÃÊ).
Ñîâåðøåííî èíûì îáðàçîì âûãëÿäèò äåëî ïî âîïðîñó ñîîòíîøåíèÿ âûäà÷è çàéìîâ è áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòè, ãäå ðàçëè÷èÿ íå òàê ÿâíû.
Òàê, â ï. 4 Èíôîðìàöèîííîãî ïèñüìà ÂÀÑ ÐÔ îò 10.08.1994 N Ñ1-7/ÎÏ-555 «Îá îòäåëüíûõ ðåêîìåíäàöèÿõ, ïðèíÿòûõ íà ñîâåùàíèÿõ ïî ñóäåáíî-àðáèòðàæíîé ïðàêòèêå» òàêæå îòìå÷åíî, ÷òî ïîäîáíóþ äåÿòåëüíîñòü ìîãóò îñóùåñòâëÿòü è îáû÷íûå õîçÿéñòâóþùèå ñóáúåêòû ïðè óñëîâèè, ÷òî îíà íå íîñèò ñèñòåìàòè÷åñêîãî õàðàêòåðà.
Äàííóþ ïîçèöèþ â íàñòîÿùåå âðåìÿ ðàçäåëÿþò è íåêîòîðûå îêðóæíûå ñóäû (Ïîñòàíîâëåíèÿ ÔÀÑ Ïîâîëæñêîãî îêðóãà îò 24.12.2010 ïî äåëó N À12-2852/2010, ÔÀÑ Óðàëüñêîãî îêðóãà îò 08.12.2010 N Ô09-7808/10-Ñ5 ïî äåëó N À60-46243/2009-Ñ2, îò 08.12.2010 N Ô09-7833/10-Ñ5 ïî äåëó N À60-46126/2009-Ñ2 è îò 11.10.2010 N Ô09-7797/10-Ñ5 ïî äåëó N À60-46032/2009-Ñ2), êîòîðûå îòìå÷àþò, ÷òî äåéñòâóþùåå çàêîíîäàòåëüñòâî Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè íå ïðåäóñìàòðèâàåò íåîáõîäèìîñòè ïîëó÷åíèÿ ëèöåíçèè íà îñóùåñòâëåíèå äåÿòåëüíîñòè ïî ïðåäîñòàâëåíèþ çàéìîâ. Êðóã ëèö, îáëàäàþùèõ ïðàâîì ïðåäîñòàâëåíèÿ çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ, çàêîíîäàòåëüíî íå îãðàíè÷åí. Êðîìå òîãî, äåÿòåëüíîñòü îðãàíèçàöèè ïî âûäà÷å çàéìîâ íå ìîæåò áûòü ïðèçíàíà áàíêîâñêîé äåÿòåëüíîñòüþ òîëüêî íà îñíîâàíèè óñòàíîâëåíèÿ ôàêòà ïðåäîñòàâëåíèÿ òàêîé îðãàíèçàöèåé çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ èíûì ëèöàì ñ ïîëó÷åíèåì ïðè ýòîì ïðîöåíòîâ çà ïîëüçîâàíèå çàéìîì. Áàíêîâñêàÿ äåÿòåëüíîñòü, äëÿ îñóùåñòâëåíèÿ êîòîðîé òðåáóåòñÿ ïîëó÷åíèå ñïåöèàëüíîé ëèöåíçèè, íå îãðàíè÷èâàåòñÿ òîëüêî âûäà÷åé çàåìíûõ äåíåæíûõ ñðåäñòâ.  ïðîòèâíîì ñëó÷àå çàïðåò âçàèìíîãî ïðåäîñòàâëåíèÿ äåíåæíûõ ñðåäñòâ âçàåì þðèäè÷åñêèìè ëèöàìè â óñëîâèÿõ ñâîáîäû äîãîâîðà (ñò. 421 ÃÊ ÐÔ) äåëàåò íåâîçìîæíûì òàêóþ ñâîáîäó, èñêëþ÷àåò ïîëó÷åíèå ïðèáûëè, ÿâëÿþùåéñÿ îñíîâíîé öåëüþ äåÿòåëüíîñòè êîììåð÷åñêîé îðãàíèçàöèè (ï. 1 ñò. 50 ÃÊ ÐÔ).
Ë.Ã. Åôèìîâà â ñòàòüå «Íåêîòîðûå ïðîáëåìû ñîâåðøåíñòâîâàíèÿ êàòåãîðèè «áàíêîâñêàÿ îïåðàöèÿ» â ðîññèéñêîì ïðàâå», îïóáëèêîâàííîé â æóðíàëå «Çàêîíû Ðîññèè: îïûò, àíàëèç, ïðàêòèêà» (2008, N 10), ïîëàãàåò, ÷òî þðèäè÷åñêîå ëèöî — íåáàíêîâñêàÿ îðãàíèçàöèÿ íå ìîæåò ðàçìåùàòü â êà÷åñòâå çàéìîâ ïðèâëå÷åííûå ñðåäñòâà, ïîñêîëüêó ýòî ïðàâî ìîíîïîëüíî ïðèíàäëåæèò áàíêàì: «Åñëè íåáàíêîâñêàÿ îðãàíèçàöèÿ ñîáèðàåòñÿ ñèñòåìàòè÷åñêè ïðåäîñòàâëÿòü çàéìû…, òî äëÿ ýòîãî ñëó÷àÿ â çàêîíîäàòåëüñòâå ñïåöèàëüíîãî çàïðåòà íåò. Îäíàêî ñèñòåìàòè÷åñêîå îñóùåñòâëåíèå äåÿòåëüíîñòè ìîæåò âûçûâàòü ïîñòîÿííûå íàðåêàíèÿ ñî ñòîðîíû ðàçëè÷íûõ êîíòðîëèðóþùèõ îðãàíîâ, ó÷èòûâàÿ, ÷òî ðàçíèöà ìåæäó êðåäèòíûì äîãîâîðîì è äîãîâîðîì çàéìà íåñóùåñòâåííà, à ýêîíîìè÷åñêàÿ ïðèðîäà è òîãî è äðóãîãî äîãîâîðà îäèíàêîâà».
Ôåäåðàëüíûé çàêîí îò 02.07.2010 N 151-ÔÇ «Î ìèêðîôèíàíñîâîé äåÿòåëüíîñòè è ìèêðîôèíàíñîâûõ îðãàíèçàöèÿõ» èìååò ïðèíöèïèàëüíîå çíà÷åíèå â ñâåòå ðàññìàòðèâàåìîãî âîïðîñà î âîçìîæíîñòè îñóùåñòâëåíèÿ êîììåð÷åñêèìè îðãàíèçàöèÿìè, íå èìåþùèìè ñòàòóñà êðåäèòíîé îðãàíèçàöèè, â êà÷åñòâå îäíîãî èç îñíîâíûõ âèäîâ ñâîåé äåÿòåëüíîñòè ïðèâëå÷åíèÿ çàéìîâ è èõ ïîñëåäóþùåé âûäà÷è ìåæäó õîçÿéñòâóþùèìè ñóáúåêòàìè.
 ñîîòâåòñòâèè ñ Çàêîíîì N 151-ÔÇ è êîììåð÷åñêèå, è äàæå íåêîììåð÷åñêèå îðãàíèçàöèè, çà èñêëþ÷åíèåì áþäæåòíûõ ó÷ðåæäåíèé, ìîãóò çàíèìàòüñÿ ïðèâëå÷åíèåì çàéìîâ è èõ âûäà÷åé áåç êàêèõ-ëèáî îãðàíè÷åíèé â ðàìêàõ ëèìèòà â ðàçìåðå 1 ìëí ðóá., âêëþ÷àÿ âñå ïðîöåíòû çà ïîëüçîâàíèå ñóììîé çàéìà íà âåñü ïåðèîä åãî ïðåäîñòàâëåíèÿ (òàê íàçûâàåìûå ìèêðîçàéìû), ïðè âûïîëíåíèè â ñîâîêóïíîñòè ñëåäóþùèõ óñëîâèé:
- âêëþ÷åíèå ñâåäåíèé î òàêîé îðãàíèçàöèè â ãîñóäàðñòâåííûé ðååñòð;
- íàëè÷èå ó íåå ëîêàëüíûõ ïðàâèë ïî îñóùåñòâëåíèþ ìèêðîôèíàíñîâîé äåÿòåëüíîñòè, óòâåðæäåííûõ èñïîëíèòåëüíûì îðãàíîì, èõ ðàçìåùåíèå â ñåòè Èíòåðíåò è â ëþáîì äîñòóïíîì ìåñòå;
- îáÿçàííîñòü ïðåäîñòàâëåíèÿ â áþðî êðåäèòíûõ èñòîðèé èíôîðìàöèè ïî ñâîèì çàåìùèêàì;
- ñîáëþäåíèå òàéíû îïåðàöèé ñâîèõ çàåìùèêîâ;
- ðàñêðûòèå èíôîðìàöèè íåîãðàíè÷åííîìó êðóãó ëèö î ëèöàõ, îêàçûâàþùèõ ñóùåñòâåííîå (ïðÿìîå èëè êîñâåííîå) âëèÿíèå íà ðåøåíèÿ, ïðèíèìàåìûå îðãàíàìè óïðàâëåíèÿ ìèêðîôèíàíñîâîé îðãàíèçàöèè;
- ñîáëþäåíèå íîðìàòèâîâ äîñòàòî÷íîñòè ñîáñòâåííûõ ñðåäñòâ.
Ìèêðîôèíàíñîâàÿ îðãàíèçàöèÿ íå âïðàâå ïðèâëåêàòü äåíåæíûå ñðåäñòâà ôèçè÷åñêèõ ëèö, çà èñêëþ÷åíèåì òàêèõ, êîòîðûå ïðåäîñòàâëÿþò äåíåæíûå ñðåäñòâà â ñóììå 1,5 ìëí ðóá. èëè áîëåå ïî îäíîìó äîãîâîðó çàéìà ñ îäíèì çàèìîäàâöåì, çà èñêëþ÷åíèåì ñâîèõ ó÷ðåäèòåëåé, ó÷àñòíèêîâ è àêöèîíåðîâ, íå âïðàâå âûñòóïàòü ïîðó÷èòåëåì ïî îáÿçàòåëüñòâàì òàêèõ ëèö, ñîâåðøàòü áåç ïðåäâàðèòåëüíîãî îäîáðåíèÿ âûñøåãî îðãàíà óïðàâëåíèÿ ñäåëêè, íàïðàâëåííûå íà îò÷óæäåíèå èëè âîçíèêíîâåíèå âîçìîæíîñòè îò÷óæäåíèÿ èìóùåñòâà íà 10 è áîëåå ïðîöåíòîâ îò áàëàíñîâîé ñòîèìîñòè àêòèâîâ ìèêðîôèíàíñîâîé îðãàíèçàöèè, âûäàâàòü çàéìû â èíîñòðàííîé âàëþòå, â îäíîñòîðîííåì ïîðÿäêå èçìåíÿòü ïðîöåíòíûå ñòàâêè è ïîðÿäîê èõ îïðåäåëåíèÿ, ñðîêè ïðåäîñòàâëåíèÿ ïî äîãîâîðàì î ïðåäîñòàâëåíèÿ ìèêðîçàéìîâ, îñóùåñòâëÿòü äåÿòåëüíîñòü íà ðûíêå öåííûõ áóìàã, ïðèìåíÿòü ê çàåìùèêàì — ôèçè÷åñêèì ëèöàì, â òîì ÷èñëå ÿâëÿþùèìñÿ èíäèâèäóàëüíûìè ïðåäïðèíèìàòåëÿìè, øòðàôíûå ñàíêöèè çà äîñðî÷íûé ïîëíûé èëè ÷àñòè÷íûé âîçâðàò ìèêðîçàéìîâ.
Ê ÷èñëó áåçóñëîâíûõ íåäîñòàòêîâ ïðàâîâîãî ðåæèìà ôóíêöèîíèðîâàíèÿ ìèêðîôèíàíñîâûõ îðãàíèçàöèé íàäëåæèò îòíåñòè ñëåäóþùèå:
- ñóììà çàéìà ïî êàæäîìó äîãîâîðó ñ çàåìùèêîì íå ìîæåò ïðåâûøàòü 1 ìëí ðóá., ïðè÷åì â íåå âõîäÿò íå òîëüêî ïåðåäàííûå èçíà÷àëüíî äåíåæíûå ñðåäñòâà â ñîáñòâåííîñòü çàåìùèêà, íî òàêæå è íà÷èñëåííûå íà íåå ïðîöåíòû çà ïîëüçîâàíèå åþ. Íà÷èñëåííàÿ íåóñòîéêà â Çàêîíå N 151-ÔÇ íå ïîèìåíîâàíà, ïîýòîìó îíà óêàçàííûì ëèìèòîì íå îõâàòûâàåòñÿ è ìîæåò ïðèìåíÿòüñÿ áåç îãðàíè÷åíèé;
- ñâîþ äåÿòåëüíîñòü ïî âûäà÷å ìèêðîçàéìîâ ìèêðîôèíàíñîâûå îðãàíèçàöèè îñóùåñòâëÿþò íà óñëîâèÿõ ïóáëè÷íîãî äîãîâîðà, èíûìè ñëîâàìè, îíè îáÿçàíû âûäàâàòü ìèêðîçàéìû êàæäîìó, êòî ê íèì îáðàòèòñÿ, è íå âïðàâå óñòàíàâëèâàòü êàêèå-ëèáî ïðåèìóùåñòâà èëè îãðàíè÷åíèÿ ïî ñóáúåêòíîìó ñîñòàâó çàåìùèêîâ, çà èñêëþ÷åíèåì ïðåèìóùåñòâ â îòíîøåíèè ëèö, ïîëüçóþùèõñÿ â ñîîòâåòñòâèè ñ çàêîíîäàòåëüñòâîì ïîâûøåííîé çàùèòîé ñî ñòîðîíû ãîñóäàðñòâà;
- îáÿçàòåëüíîñòü ðàçìåùåíèÿ èíôîðìàöèè â ñåòè Èíòåðíåò, ÷òî ñîçäàåò îáðåìåíèòåëüíûå óñëîâèÿ, âûçâàííûå îáÿçàííîñòüþ ïðåäîñòàâëÿòü ìèêðîçàéìû âñåì ïðè ïðî÷èõ ðàâíûõ óñëîâèÿõ.  ñëó÷àå äîêàçàííîãî îòêàçà â ïðåäîñòàâëåíèè ìèêðîôèíàíñîâàÿ îðãàíèçàöèÿ ìîæåò áûòü ïîíóæäåíà â ñóäåáíîì ïîðÿäêå ê çàêëþ÷åíèþ äîãîâîðà î ïðåäîñòàâëåíèè ìèêðîçàéìà, ïîñêîëüêó äëÿ íåå çàêëþ÷åíèå äîãîâîðà ÿâëÿåòñÿ îáÿçàòåëüíûì.
Ñîâåðøåííûå ìèêðîôèíàíñîâîé îðãàíèçàöèåé êðóïíûå ñäåëêè áåç èõ ïðåäâàðèòåëüíîãî îäîáðåíèÿ ÿâëÿþòñÿ íå îñïîðèìûìè, à íè÷òîæíûìè, ò.å. ñðîê äàâíîñòè ïî íèì ñîñòàâëÿåò òðè ãîäà, îíè ïðèçíàþòñÿ íåäåéñòâèòåëüíûìè ñ ìîìåíòà èõ ñîâåðøåíèÿ äàæå â îòñóòñòâèå ïðèçíàíèÿ èõ òàêîâûìè ñóäîì.
Òàêèì îáðàçîì, ìèêðîôèíàíñîâûå îðãàíèçàöèè âïðàâå áåñïðåïÿòñòâåííî âûäàâàòü çàéìû â ðàìêàõ óñòàíîâëåííîãî ëèìèòà ïðè ñîáëþäåíèè òðåáîâàíèé çàêîíîäàòåëüñòâà Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè. Ñëåäóåò îòìåòèòü, ÷òî Çàêîí N 151-ÔÇ íå óñòàíàâëèâàåò çàïðåòà, êàê è èíûå çàêîíîäàòåëüíûå àêòû Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè, íà âûäà÷ó çàéìîâ èíûìè õîçÿéñòâóþùèìè ñóáúåêòàìè, à òàêæå ïîëó÷åíèå èìè çàéìîâ. Èíûìè ñëîâàìè, â íàñòîÿùåå âðåìÿ íàðÿäó ñ êðåäèòíûìè îðãàíèçàöèÿìè íà ñèñòåìàòè÷åñêîé îñíîâå ïîëó÷èëè ïðàâî äàâàòü äåíüãè âçàéìû è ïðèâëåêàòü èõ è ìèêðîôèíàíñîâûå îðãàíèçàöèè, íî âîïðîñ î äîïóñòèìîñòè òàêîé äåÿòåëüíîñòè äëÿ âñåõ îñòàëüíûõ õîçÿéñòâóþùèõ ñóáúåêòîâ òàê è íå ðàçðåøåí.
Òàêèì îáðàçîì, ñëåäóåò ïðèçíàòü, ÷òî äåéñòâóþùèì çàêîíîäàòåëüñòâîì Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè íå óñòàíîâëåí çàïðåò íà çàêëþ÷åíèå äîãîâîðîâ çàéìà îáû÷íûìè õîçÿéñòâóþùèìè ñóáúåêòàìè; îíè âïðàâå çàíèìàòüñÿ òàêîé äåÿòåëüíîñòüþ, êîòîðàÿ íå ÿâëÿåòñÿ áàíêîâñêîé. Âìåñòå ñ òåì òàêàÿ äåÿòåëüíîñòü äëÿ õîçÿéñòâóþùèõ ñóáúåêòîâ íå äîëæíà áûòü åäèíñòâåííîé, è íàðÿäó ñ íåé îíè, íå ôîðìàëüíî óêàçàâ â óñòàâå, à ôàêòè÷åñêè äîëæíû çàíèìàòüñÿ è äðóãèìè âèäàìè õîçÿéñòâåííîé äåÿòåëüíîñòè. Áîëåå òîãî, âûäà÷à è ïîëó÷åíèå çàéìîâ äëÿ íèõ íå äîëæíû áûòü îñíîâíûìè âèäàìè äåÿòåëüíîñòè è èõ îíè íå ìîãóò îñóùåñòâëÿòü ñèñòåìàòè÷åñêè. Ê ñîæàëåíèþ, äàííûé òåðìèí íîñèò îöåíî÷íûé õàðàêòåð è â êàæäîì êîíêðåòíîì ñëó÷àå áóäåò îïðåäåëÿòüñÿ ïðàâîïðèìåíèòåëüíûìè îðãàíàìè ñ ó÷åòîì âñåõ ôàêòè÷åñêèõ îáñòîÿòåëüñòâ.
À.Áû÷êîâ
Íà÷àëüíèê þðèäè÷åñêîãî îòäåëà
ÇÀÎ «ÒÃÊ «Ñàëþò»
Источник
Выдача займов коммерческими компаниями — часто встречающееся явление в бизнесе. Компании, занимающиеся различной деятельностью, могут предоставлять денежные средства взаймы как своим сотрудникам и организациям своего же холдинга, так и сторонним компаниям-партнерам. В определенный момент, когда количество выдаваемых займов конкретной компании становится, по ее мнению, значительным, руководство может задаться вопросом: допустимо ли это? Главное опасение — не будут ли такие действия приравниваться к выдаче кредитов и не привлекут ли компанию к ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии? О том, обоснованны ли эти опасения, а также о критериях разграничения деятельности по выдаче кредитов и обычных займов — в этой статье.
Выдачей заемных средств в настоящее время занимаются различные участники оборота — кредитные организации, кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, однако в законе нет запрета на осуществление такого вида коммерческой деятельности обычными предпринимателями, поскольку на операции по выдаче займов специального разрешения не требуется. В законе нет положения о том, что ее могут осуществлять только вышеперечисленные организации, равно как и нет указания на то, что иные участники оборота ее осуществлять не вправе.
Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им ЦБ РФ лицензии.
Вместе с тем в ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с приведенными операциями. Для заключения такого договора наличие банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна. Наличие у компании общей правоспособности дает ей право выдать займы своим контрагентам на согласованных между ними условиях.
За совершение банковских операций без лицензии могут привлечь к уголовной ответственности
Разграничение приведенных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии предусмотрена уголовная ответственность (ст. 172 УК РФ). Она наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода. При этом в ст. 172 УК РФ указано на наступление уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без раскрытия содержания такого преступного деяния.
Из анализа сложившейся в настоящее время судебной практики можно увидеть, что по ст. 172 УК РФ может быть осуждено лицо, совершающее такие действия, которые подпадают под признаки банковских операций и при этом их не вправе совершать иные лица в рамках своей предпринимательской деятельности.
Так, например, в одном деле по ст. 172 УК РФ были осуждены члены преступной группы, которые занимались незаконными переводами денежных средств без открытия счетов, обналичивали их по поручениям третьих лиц под видом фиктивных хозяйственных операций, для чего в платежных поручениях делали ссылки на несуществующие договоры поставки, подряда либо изготавливали их без реального исполнения соответствующих сделок, выполняли поручения на транзитный перевод денег и за все свои услуги взимали комиссию в виде процента с сумм переводов. Деятельность этой группы осуществлялась длительное время, она носила стабильный, постоянный характер с четко распределенными ролями внутри группы, с подчинением и четким исполнением указаний организатора, с соблюдением и обеспечением необходимых и заранее продуманных мер безопасности, конспирации, защиты от разоблачения, материально-техническим обеспечением (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2014 б/н).
Для применения ст. 172 УК РФ в действиях подсудимых обязательно наличие признаков банковских операций. Такие действия, как обналичивание денежных средств с использованием подставных фирм и фиктивных документов, получение, перевозка и выдача денег, не могут рассматриваться исключительно как незаконная банковская деятельность, поскольку их совершение характерно и для любой другой предпринимательской деятельности. Подобная деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных признаков банковской деятельности, образует состав другого преступления — незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству (постановление Московского городского суда от 26.09.2014 № 4у/7-5081/14).
Как видно из приведенных примеров, незаконная банковская деятельность проявляется в осуществлении без лицензии ЦБ РФ действий, подпадающих под признаки банковских операций, которые не имеют сходства с любыми иными хозяйственными операциями, для которых наличие лицензии необязательно. Открытие и ведение счетов, осуществление денежных переводов по поручениям клиентов, выдача банковских гарантий, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады денежных средств и драгоценных металлов — эти и другие банковские операции могут совершать только кредитные организации на основании лицензии. За совершение подобных операций без лицензии может наступить уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ в случае, если это повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
Лицензия для заключения договора займа не требуется
А вот такая операция, как выдача займа, прямо предусмотрена § 1 главы 42 ГК РФ, при этом для ее осуществления наличие лицензии в качестве обязательного условия не предусмотрено. Такую деятельность вправе осуществлять любые организации, обладающие общей правоспособностью, возникающей у них после регистрации в ЕГРЮЛ.
Кроме того, при выдаче займов заемщикам не причиняется никакого ущерба в принципе, наоборот, им предоставляется имущественное благо, имеющее для них потребительскую ценность: они получают доступ к финансовым ресурсам в условиях свободного денежного рынка, где не лишены возможности выбрать займодавца из числа имеющихся игроков и наиболее оптимальные для себя условия финансирования. Ограничение деятельности по выдаче займов не допускается, поскольку это противоречит принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.
Нет никаких оснований для привлечения компании, занимающейся выдачей займов, к административной ответственности, поскольку предусмотренная ст. 15.26 КоАП РФ ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности применяется только за такие нарушения, как осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч. 1) и нарушение кредитной организацией установленных регулятором нормативов и иных обязательных требований (ч. 2).
Аналогичным образом и в ст. 15.26.1 КоАП РФ установлена ответственность только за нарушение законодательства Российской Федерации о микрофинансовой деятельности, то есть незаконные действия, осуществляемые непосредственно самими микрофинансовыми организациями.
В судебной практике вопрос разграничения банковских операций и заемных операций регулярно поднимается, в связи с чем участникам гражданского оборота следует учитывать следующие важные аспекты, которые позволят им в случае необходимости доказать, что в их деятельности нет ничего противозаконного.
В силу абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли.
Из сопоставления договоров сразу видно, что кредитный договор характеризуется особым субъектным составом в отличие от договора займа. Ведь предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему, помимо денежных средств, могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.
Выдача и получение займов, исходя из содержания ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут. Такое же мнение высказывает Минфин России, указывая, что операция по предоставлению займов не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, а их предоставление не требует получения лицензии на осуществление банковских операций. При этом закон не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов (письмо Минфина России от 01.06.2010 № 03-11-10/67).
Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 4 информационного письма от 10.08.94 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», если учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Когда же одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Данную позицию в настоящее время разделяют многие окружные арбитражные суды. Они отмечают, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен.
Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств.
В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации в силу п. 1 ст. 50 ГК РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу № А12-2852/2010, Уральского округа от 08.12.2010 № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 08.12.2010 № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.2010 № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2 и др.).
Систематическая выдача микрозаймов не микрофинансовой организацией подпадает под понятие недобросовестной конкуренции
2 июля 2010 г. был принят Федеральный закон № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон № 151-ФЗ), имеющий важное значение для развития гражданского оборота, поскольку в нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.
Вовлечение в сферу розничного кредитования новых игроков — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования.
Основная новелла вышеуказанного закона заключается в том, что теперь и коммерческие и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, имеют право заниматься привлечением денежных средств и выдачей кредитов без каких-либо ограничений в пределах лимита 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий.
Прямо в Законе № 151-ФЗ не сказано о том, что другие организации не вправе заниматься деятельностью по выдаче займов на регулярной основе, однако для компании, занимающейся на профессиональной основе выдачей займов под процент, существует риск привлечения к ответственности за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) по заявлению конкурентов (например, микрофинансовой организации) или кого-то из недовольных клиентов, поскольку выдаваемые антимонопольным органом предписания на прекращение указанной деятельности суд может оставить в силе и обязать компанию-займодавца прекратить вести свой бизнес по выдаче займов. В судебной практике есть негативные примеры.
Так, в одном деле окружной суд, признавая наличие в действиях компании–займодавца признаков нарушения антимонопольного законодательства, мотивировал свои выводы следующим.
На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 151-ФЗ юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.
Законодательством РФ для микрофинансовых организаций установлены определенные требования, например, к органам управления, нормативам достаточности собственных средств и ликвидности и т. п.
Из анализа действующего законодательства следует, что систематическая деятельность по предоставлению микрозаймов (до 1 млн руб.) может осуществляться только юридическими лицами либо специально созданными с целью ее осуществления в предназначенной для этого организационно-правовой форме (кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и т.п. ), либо приобретшими статус микрофинансовых организаций посредством внесения ЦБ РФ сведений о них в соответствующий реестр.
В связи с этим деятельность по выдаче займов на систематической основе компанией, не включенной в реестр микрофинансовых организаций, подпадает под понятие недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 этого закона, поскольку, заключая договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, которые работают на данном рынке и не заключают договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, соблюдая все требования, предусмотренные законодательством к микрофинансовой деятельности, не избегая контроля со стороны государства (постановление АС Уральского округа от 09.02.2015 по делу № А50-5904/2014).
Для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций
Однако, отметим, что положения Закона № 151-ФЗ, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключают возможности выдачи займов компанией без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует судебная практика, сложившаяся после принятия данного закона.
Так, к примеру, ФАС Уральского округа в одном деле на основе анализа норм ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ пришел к выводу о том, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов, так как круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Необходимо также учитывать, что банковская деятельность, для осуществления которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), не ограничивается только выдачей заемных денежных средств (постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 № Ф09-9382/10-С5 по делу № А60-46089/2009-С2).
Следовательно, для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Осуществление же только одной-единственной операции по выдаче денежных средств достаточных оснований для квалификации операций займодавца в качестве незаконной банковской деятельности не имеется.
Заемщик, взявший денежные средства взаймы, но уклонившийся от их возврата, не сможет ссылаться на отсутствие у займодавца специального разрешения (лицензии) на выдачу займов, поскольку в любом случае при доказанности фактов выдачи займа и наличия просроченной задолженности суд удовлетворит требования займодавца (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.10.2013 по делу № 33-3531-2013).
Таким образом, следует признать, что действующим законодательством РФ прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься такой деятельностью. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности.
Источник