Вопрос о включении или невключении заемных обязательств должника перед собственным участником в реестр кредиторов до сих пор представляет собой определенную сложность. В соответствии с законодательством о банкротстве участники должника, предъявляющие должнику требования, вытекающие из участия в его уставном капитале, не могут быть отнесены к числу конкурсных кредиторов должника (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 4 февраля 2019 г. № 304-ЭС18-14031).
На практике при необходимости финансирования компании ее собственники не всегда используют механизм увеличения уставного капитала, а вместо этого предоставляют займ, либо используют займ как механизм вывода компании из кризисной финансовой ситуации, не раскрывая этот факт. В случае же банкротства компании требования участников из договоров займа, являющиеся в такой ситуации формально гражданско-правовыми, оказываются конкурирующими с требованиями остальных кредиторов компании-должника.
ВС РФ в последние пару лет была сформирована судебная практика, согласно которой участнику либо иному аффилированному по отношению к должнику лицу при определенных обстоятельствах может быть отказано во включении его требования по договору займа в реестр, в частности, когда заем прикрывал (п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса) корпоративные отношения по увеличению уставного капитала либо когда финансирование предоставлялось в рамках реализации публично нераскрытого плана выхода фактически несостоятельного должника из кризиса при условии, что такой план не удалось реализовать.
Недавно ВС РФ было рассмотрено дело, которое продемонстрировало необходимость учета обстоятельств возникновения заемных отношений между должником и его участником (аффилированным лицом) для целей учета таких требований в реестре кредиторов.
В рамках дела о банкротстве организации физическое лицо обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований, представляющих собой задолженность должника перед физическим лицом по договорам займа. Должник входил в группу компаний, мажоритарным участником которой являлся указанное физическое лицо.
Суд первой инстанции во включении требований в реестр отказал, признав эти требования корпоративными. Суд апелляционной инстанции определение суда первой инстанции отменил и включил требования в реестр, но кассация согласилась с судом первой инстанции, что и стало причиной обращения физического лица в ВС РФ.
ВС РФ указал, что при рассмотрении подобной категории дел в каждом конкретном случае надлежит исследовать правовую природу отношений между участником (аффилированным лицом) и должником, цели и источники предоставления денежных средств, экономическую целесообразность и необходимость их привлечения путем выдачи займа, дальнейшее движение полученных заемщиком средств и т. п.
В данном случае должник был создан для реализации проекта по строительству и дальнейшей эксплуатации торгового центра. Для привлечения денежных средств на строительство были заключены кредитные договоры с банком, по условиям которых должник должен был согласовывать с банком любое заимствование денежных средств. Также по условиям кредитных договоров банк обладал всей полнотой информации о финансовом состоянии и корпоративной структуре должника, привлеченных инвестициях, имел право прекратить финансирование либо потребовать досрочного возврата кредита в случае ухудшения экономических показателей. Таким образом, механизм привлечения средств для строительства торгового центра (получение их от участника должника) не скрывался от независимых кредиторов должника.
Докапитализация должника путем увеличения уставного капитала была невозможна из-за корпоративного конфликта между физическим лицом и вторым участником. Доказательств выдачи физическим лицом займов с целью компенсации негативных результатов его воздействия на хозяйственную деятельность должника либо сокрытия кризисной ситуации от кредиторов, транзитного характера перечислений с целью создания искусственной задолженности, представлено не было.
Также ВС РФ отметил, что из установленных по делу обстоятельств следует, что банк изначально имел намерение финансировать строительство объекта совместно с должником, являясь по сути соинвестором. Более того, в дальнейшем между банком и участниками должника велись переговоры о приобретении банком долей в уставном капитале должника в счет задолженности по кредитным договорам. Таким образом, фактически банк рассматривал участников должника как своих партнеров по строительству.
Кроме того, в кредитных договорах с банком содержалось условие о том, что требования участников должника перед банком не субординируются, то есть требования участников должника не понижаются в очередности перед требованиями банка.
С учетом указанных обстоятельств ВС РФ признал, что заявленные требования физического лица не могут быть признаны корпоративными и подлежат включению в реестр требований кредиторов.
Источник
Как известно, 29.01.2020 Президиумом ВС РФ был утвержден «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (далее – Обзор), который значительно ухудшил процессуальные возможности аффилированных с должником лиц для включения их требований в реестр кредиторов.
Согласно п. 3 Обзора требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса. Предоставлением такого финансирования признается в том числе бездействие по непринятию мер к истребованию задолженности.
Следствием указанных разъяснений является формирование судебной практики преимущественно по пути понижения очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов, возникающих из договоров займа (иных договоров по которым предоставляется финансирование). В упрек аффилированным кредиторам, как правило, ставится то, что такое финансирование (предоставление займа, отказ от его истребования) осуществлялось в период финансового кризиса должника[1], а, следовательно, является компенсационным и имеет корпоративный характер.
В связи с чем интерес представляет Определение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2020 по делу № А40-266922/19-185-356 «Б»[2], в котором суд не нашел оснований для понижения очередности удовлетворения требований контролирующего лица, возникающих из договоров займа.
Обстоятельства данного дела, а также сделанные судом выводы являются следующими:
А) Между кредитором (единственный участник должника) и должником в период с 2014 по 2018 г.г. заключались договоры займа на общую сумму 322 800 433,23 руб. Денежные средства по договорам были перечислены должнику в полном объеме. На сумму основного долга кредитором были начислены проценты за пользование средствами в размере 126 510 144, 54 руб. На момент предъявления требования контролирующего лица о включении в реестр общая сумма задолженности перед данным кредитором составляла 449 310 577, 77 руб.
При это расходование всех полученных по займам денежных средств на цели, ради которых создано общество, было подтверждено приобщенными к материалам дела договорами, а также выгрузкой из системы 1С УПП.
Б) Указанные займы имели целевой характер и предоставлялись должнику с целью строительства стратегически значимого объекта. Возврат займов планировался после ввода стратегически значимого объекта в эксплуатацию, источником такого возврата предполагались денежные средства, которые должник будет получать в результате передачи построенного объекта в аренду.
На основании этого Суд сделал вывод о том, что в данном деле контролирующее лицо не пыталось вернуть должника к нормальной предпринимательской деятельности. Займы предоставлялись обществу и продлевались в период с 25.02.2014 по 06.03.2019, т.е. предоставление займов и их пролонгация не были связаны с финансовым состоянием должника, которое менялось в процессе деятельности общества. В связи с чем заключение и пролонгация договоров займа в данном деле никак не связаны с ухудшением финансового состояния общества или нахождением его в финансовом кризисе, так как возврат займов изначально планировался только после завершения строительства объекта.
В) По мнению суда, наличие убытков в годовом балансе, а равно превышение размера кредиторской задолженности над размером активов не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве. В период заключения займов и их пролонгации (2014 — нач. 2019 г.) должник удовлетворял требования всех своих кредиторов (платил заработную плату, оплачивал проектно-изыскательские работы, налоги, услуги банков, аренду помещений и т.д.). Так, например, оборот денежных средств в период с 01.01.2016 по 15.05.2020 составил более 300 миллионов рублей. Более того, является необоснованной оценка деятельности субъектов бизнеса с точки зрения формальных признаков убыточности. Необходимо учитывать специфику деятельности таких субъектов экономических отношений. При этом оценка деятельности стратегически значимых компаний на стадии их инвестирования не поддается оценке с точки зрения свободных рыночных отношений. Отрицательное значение активов при отсутствии иных доказательств неплатежеспособности не свидетельствует о невозможности должника исполнять обязательства.
В период предоставления займом и их пролонгации должник не соответствовал критериям неплатежеспособности и не уклонялся от уплаты какой-либо задолженности. В этот момент должнику не поступали претензии от контрагентов, а также не возбуждались дела о банкротстве, следовательно, целью выдачи займов было не противопоставление интересам других, а реализация проекта по строительству промышленного объекта.
Г) Информация о заключении договоров займа публично раскрывалась контролирующим лицом в форме существенных фактов, содержащих сведения об условиях заключенных с должником договоров займа, которые являлись для кредитора сделками, в совершении которых имеется заинтересованность.
Д) Интересным является также тот факт, что суд принял во внимание наличие в данном деле только двух кредиторов. Один из кредиторов является контролирующим лицом должника, при этом основания требования второго должника хоть и основаны на судебном акте, вступившем в законную силу, но на момент рассмотрения дела оцениваются при обжаловании судебных актов в другом деле о банкротстве.
Полагаю, что данный акт является ярким примером того, когда суд учел обстоятельства конкретного дела при решении вопроса о понижении очередности удовлетворения требования контролирующего должника лица, вопреки формальному следованию разъяснениям, изложенным в Обзоре. Интересно будет посмотреть, какова будет реакция на данный акт судов вышестоящих инстанций в свете формирования практики понижения очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов.
[1] См. например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2020 № Ф05-21776/2017 по делу № А40-10515/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2020 № Ф05-7998/2020 по делу № А40-180419/2019, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.05.2020 № Ф03-935/2020 по делу №А04-5345/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.07.2020 № Ф07-7648/2020 по делу № А21-7119/2019 и т.д.
[2]https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/c1dcf166-6c5d-4c45-b2e6 43f19970f409/206ff9cc-d21f-49f8-b8dc-88355785b015/A40-266922 2019_20200605_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True
Источник
Весьма часто финансирование деятельности юридического лица происходит не посредством корпоративных процедур внесения имущества в уставной капитал или взноса в имущество компании, а посредством выдачи учредителем (или другим аффилированным лицом) займов и нередко такое финансирование становится чуть ли не единственным источником существования для такой компании.
Тем самым бенефициары компании убивают сразу двух зайцев: во-первых, вместо дивидендов, получение которых зависит от наличия у общества прибыли, получают фиксированный доход в виде процентов по займу, а, во-вторых, формируют дружественную кредиторскую задолженность на случай банкротства.
Как результат, должник, несмотря на отрицательные чистые активы, продолжает свою деятельность, но при этом может быть сброшен в банкротство в любой момент, например, при необходимости очищения должника от долгов перед независимыми кредиторами.
Думаю, почти каждый, кто работает в сфере банкротства, хотя бы раз сталкивался с использованием такой схемы бенефициарами должника, желающим получить контроль над процедурой за счет требований из корпоративных займов.
Концом для этой схемы должно было стать принятие ВС РФ Определений от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) по делу № А32-19056/2014, от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) по делу N А68-10446/2015, в которых сформулирована позиция, согласно которой займ, выданный должнику аффилированным лицом, может быть признан притворной сделкой, прикрывающей корпоративные отношения между ним и аффилированным лицом, если его выдача обусловлена его участием в капитале должника.
То есть, ВС РФ посчитал, неважно, каким образом оформлены отношения между должником и его учредителем – займом или посредством корпоративных процедур, если по своей природе они являются корпоративными, то требования из них не подлежат удовлетворению в деле о банкротстве должника.
В то же время, в указанных делах шла речь о финансировании деятельности должника посредством выдачи займов его учредителями.
Возникает вопрос, ограничивается ли сфера применения данной позиции только случаем, когда займодавцем выступает учредитель должника, или же она применима и к случаям, когда займ выдан любым аффилированным с должником лицом?
Здравый смысл подсказывает, что поддержки заслуживает второй подход, поскольку иначе недобросовестный учредитель может легко избежать признания займом притворными сделками, спрятавшись за ширму юридического лица, формально учредителем должника не являющегося, что, очевидно, сводит на нет все усилия ВС РФ по борьбе с данной схемой.
Поэтому, не может не радовать, что именно такой, расширительный подход, получил поддержку в практике арбитражных судов округов, которые признают займы, выданные не только учредителем должника, но и другими его аффилированными лицами, притворными сделками, прикрывающими внутрикорпоративные отношения между должником и его бенефициарами.
Кроме того, анализ этой практики позволяет понять, какие обстоятельства служат для судов индикаторами корпоративной природы займа. В качестве таковых суды рассматривают:
(1) отсутствие у должника достаточных средств для ведения собственной деятельности (т.н. недокапитализация);
(2) выдача займа при наличии у должника признаков недостаточности имущества или неплатежеспособности;
(3) нерыночный размер процента по договору как в сторону завышения, так и в сторону занижения;
(4) выдача займа до востребования (сроки возврата займа постоянно продлеваются или срок возврата наступил, но кредитор не предпринимает попыток добиться его возврата);
(5) выдача займа на значительную сумму в отсутствие обеспечения и минимальном наборе прав и обязанностей, оговоренных в договоре займа.
Таким образом, суды кассационной инстанции со ссылкой на правовые позиции, сформулированные в Определениях, переквалифицируют заемные отношения между должником и аффилированным с ним лицом во внутрикорпоративные, вне зависимости от того, является ли формально займодавец участником должника или нет. При этом в судебной практике оформился ряд критериев, по которым суды относят их к корпоративным, в чем Вы сами можете легко убедиться, ознакомившись с данной подборкой.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.11.2017 N Ф04-5262/2017 по делу N А46-17230/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, предоставленный «сестринской» компанией должника (заемщик и займодавец имели общих участников, владевших в обоих обществах более 50 % долей).
К таким выводам суд пришел в связи с тем, что займ (1) был, фактически, беспроцентным, (2) был выдан до востребования (срок возврата наступил, но кредитор не предпринимал до банкротства попыток добиться его возврата), (3) у должника с момента учреждения недоставало средств для ведения самостоятельной деятельности (нельзя не отметить, что американские суды также рассматривают данное обстоятельство как признак корпоративной природы займа и основание для понижения по отношению к требованиям независимых кредиторов (см. Mobile Steel Company Benjamin v. Y Diamond)).
Что любопытно, в данном деле суд не отказал во включении требований из договора займа, а лишь понизил очередность требования, указав, что они подлежат удовлетворению после удовлетворения всех требований независимых кредиторов, включенных в реестр кредиторов, а также учтенных за реестром.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.05.2018 N Ф04-1155/2018 по делу N А75-3194/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, предоставленный «сестринской» компанией должника (100 % участник займодавца являлся также 50 % участником должника). Делая вывод о корпоративной природе займа, суд установил, что должник с момента его учреждение не имел собственных средств для ведения хозяйственной деятельности, по сути, вся его деятельность финансировалась исключительно за счет займов от аффилированных лиц.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2018 N Ф05-1478/2018 по делу N А41-76325/2015. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника займ, полученный должником от холдинговой компании, владевшей 100 % акций в материнской компании должника.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2018 N Ф05-22356/2016 по делу N А40-209015/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (займодавец владеет 99,8 % доли в управляющей компании должника, 100 % долей займодавца принадлежат супруге 50-% участника должника).
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2018 N Ф05-9838/17 по делу N А40-141919/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от компании, фактически владевшей 100 % акций в материнской компании должника.
Что любопытно, формально 100-% участником материнской компании являлось физическое лицо, уполномоченное займодавцем на управление холдингом, что не помешало суду сделать вывод о фактической аффилированности должника и кредитора, тем более что в судах их представляли одни и те же лица.
В обоснование своих выводов о корпоративной природе займа суд указал на то, что (1) займы выданы, фактически, до востребования, (2) без обеспечения, (3) по завышенной процентной ставке, (4) при наличии признаков неплатежеспособности должника.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.04.2018 N Ф05-3155/2018 по делу N А40-231593/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (генеральный директор кредитора являлся учредителем должника). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили(1) крайне невыгодные условия договора займа для должника, (2) наличия на момент выдачи займов у должника большого объема кредиторской задолженности, (3) выдачу займа, по сути, до востребования (кредитор длительное время не предпринимал попыток возвратить займ, несмотря на наступление срока возврата).
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.04.2018 N Ф06-31707/2018 по делу N А65-12773/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от супруги его генерального директора и 50-% участника. Дополнительно суд указал на необходимость проверки источников, из которых займодавец получил денежные средства, переданные должнику по займу, в частности, не получены ли указаны средства от деятельности самого общества (например, при распределении дивидендов и т.д.).
Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 04.06.2018 № Ф06-24408/2017 по делу № А49-3941/2017. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированных компаний (займодавец и 100 %-акционер должника являются оффшорными компаниями, имеющими общего конечного бенефициара). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) наличие признаком недостаточности имущества у должника на момент выдачи займов (отрицательное значение чистых активов на протяжении 4 лет), (2) нетипичные условия договора займа, (3) отсутствие обеспечения по займам, (4) направление почти всех средств, полученных по займам, на платежи в адрес других аффилированных с должником и займодавцем лицам.
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.04.2018 N Ф08-2610/2018 по делу N А53-31734/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от дочери учредителя должника.
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2018 N Ф08-10326/2017 по делу N А32-15198/2016. Суд признал договор поручительства, заключенный в обеспечение возврата займа, мнимой сделкой, направленной на искусственное увеличение кредиторской задолженности, в связи с тем, что обеспеченный поручительством займ выдан аффилированным с заемщиком и поручителем лицом (кредитор являлся учредителем и генеральным директором ряда компаний, входивших в ту же группу лиц, что и должник). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) наличие у должника и поручителя признаков неплатежеспособности на момент выдачи займов, (2) непринятие до банкротства кредитором каких-либо мер по взыскания займа.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.04.2018 N Ф09-6265/17 по делу N А07-14257/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от сестринской компании (100 % участник займодавца являлся также 50 % участником должника).
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.05.2018 N Ф09-7263/17 по делу N А60-49676/2016. Суд посчитал притворной сделкой, прикрывающей отношения по увеличению уставного капитала должника, займ, полученный должником от аффилированной компании (99 %-участником займодавца является мать 100%-акционера должника, генеральный директор займодавца является финансовым директором должника). В качестве обстоятельств, указывающих на корпоративный характер займа, суды расценили (1) беспроцентный характер займа, (2) фактически, выдача займа до востребования, (3)отсутствие у должника собственных средств для ведения деятельности.
Источник
