Войдашенко Марина Васильевна
ЧОУ ВО «Сибирский юридический университет», г. Омск
Такой гражданско-правовой институт как договор займа в настоящее время пользуется особой популярностью. Наверное, каждый из нас хотя бы раз сталкивался с рекламой как на остановках общественного транспорта (ООТ), так и на телевидении, связанную с предложением микрозайма или помощи в получении быстрого займа. Но, как правило, чем востребование становится договор, тем больше появляется проблем, с которыми сталкиваются стороны. Это может быть вызвано несовершенством законодательства или изобретательностью определённых лиц. В своей статье я попытаюсь раскрыть проблемы, существующие на данный момент в сфере заключения договора займа, а также способы усовершенствования законодательства в этой области.
Начиная изучение данной проблематики, полагаю следует начать с пробелов в законодательстве. В соответствии со ст. 807 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) предметом договора займа являются денежные средства, вещи, определённые родовыми признаками, или ценные бумаги. Однако в судебной практике и в нормативно-правовых актах, в том числе и в ГК РФ, предусматривается также и безналичная форма расчёта. Так, юридические лица, муниципалитеты, Российская Федерация и субъекты РФ заключают договор займа в безналичной форме. Указанные субъекты основываются на п. 2 ст. 861, а также на Определении Конституционного Суда РФ от 13.04.2000 N 164-О. В связи с тем, что в ст. 807 ГК РФ не прописан данный порядок расчёта, сторонам приходится самим определять данный момент в договоре с учётом правил ст. 862 ГК РФ. К примеру, стороны могут договориться о безналичных расчётах чеками или платёжными поручениями.
Так, согласно одному из решений суда, в кредитный потребительский кооператив, обращаясь в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области указал, что договор займа был произведён в безналичной форме. При этом суд, в мотивировочной части говоря о безналичной форме расчета, ссылался на ст. 861 ГК РФ. Полагаю в данном случае это не совсем логично ссылаться на общую статью, предназначенную для толкования наличных и безналичных расчётов. Куда уместнее будет руководствоваться статьёй специально предназначенной для регулирования отношений в договоре займа. Я считаю, что стоит восполнить данный пробел в законе с целью упорядочения и упрощения закона и его применения. И это не единственный пробел в законодательном регулировании правоотношений в договоре займа. Далее в своей статье я рассмотрю другую проблему, возникшую в судебной практике, и меры по её решению.
Еще больше проблем возникает и выявляется после проведения анализа судебной практики, сложившейся при рассмотрении дел данной категории. Наряду с иными одной из таких проблем является разграничение договора РЕПО (ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 N 39-ФЗ) и договора займа под залог ценных бумаг. Договор РЕПО некоторые учёные условно рассматривают как краткосрочный заем под залог ценных бумаг. В известном немецком банковском учебнике Б. Бухвальда указывается, что «РЕПОРТ представляет собой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и, следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы»[5].
Однако большинство российских учёных, как классиков, так и современных, полагают ошибочным мнение о РЕПО как о займе под залог. Так, П. П. Цитович указывает, что «со стороны результата получается впечатление как бы займа, под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы… в действительности здесь две сделки»[6].
Г. Ф. Шершеневич отмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права, и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. По мнению этого учёного, сущность репорта с юридической стороны состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит [7].
Следует отметить, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО. В связи с этим возникает вопрос, в чём же различие между этими двумя договорами: будет ли это один и тот же договор просто с разной трактовкой. Договор РЕПО и правда имеет много схожего с договором займа под залог ценных бумаг, но это два отдельных самостоятельных договора. Главным критерием их разграничения является право собственности на ценные бумаги. После совершения первой части сделки РЕПО право собственности на объект договора переходит контрагенту по договору с обязательством обратной покупки ценной бумаги. В то время как при заключении договора займа оно остаётся у залогодателя. Тоже касается права стороны распоряжаться ценными бумагами.
Следует проиллюстрировать данную ситуацию на примере одного из судебных решений суда. При рассмотрении спора истец требовал применения последствий ничтожной сделки к договорам займа инвестиционных паев, которые в итоге были признаны договорами РЕПО. При вынесении решения суд указал, что обозначенные сделки не содержат существенных условий договора о залоге (предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество). Помимо этого, по мнению суда, законодательство не ограничивает субъектов гражданских правоотношений в способах реализации свободных денежных средств, которые могут предусматривать и заключение договоров займа, и продажу имущества с одновременным заключением договоров об обратном выкупе этого же имущества. Тем самым у сторон отсутствовал интерес в заключении притворной сделки, но существовала иная коммерческая цель. Но представим, если бы существенные условия были бы соблюдены, это куда более усложнило бы дело ведь суду пришлось бы детальнее разбираться какой договор всё-таки был заключён. Т.к. судебной практики по аналогичным делам не так много, а законом никак не уточнены особенности каждого из них, это могло привести к осложнениям при рассмотрении дела.
Я согласна с данным решением и считаю его наиболее подходящим и верным в данной ситуации. Ведь не стоит забывать о ст. 421 ГК РФ, согласно которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Несмотря на то что данный вид договора займа не регламентирован нормативно правовыми актами, он имеет право на существование. Однако, необходимо внести ясность в данные правоотношения и отграничить его от договора РЕПО.
Полагаю, что договор займа под залог ценных бумаг должен быть законодательно закреплён, как один из видов договора займа, либо разграничен правоприменителем.
С учётом изложенного, можно сделать вывод о том, что хоть правоотношения в договоре займа и существуют относительно давно, но всё равно остаются “белые пятна ” в законодательстве, которые требуют тщательной доработки.
Список использованных источников:
- Гражданский кодекс Российской Федерации.
- Решение от 13 апреля 2019 г. по делу № А56-4060/2019.
- Е.В. Косенко “Актуальные проблемы заключения договора займа”.
- Иванова, Е. В. Договорное право в 2 т. Том 2. Особенная часть: учебник для бакалавриата и магистратуры, глава 1, п. 1.5.
- Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1994. С. 134—135.
- Цитович П. П. Указ. соч. С. 395.
- Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 491.
- Е. А. Павлодский научная статья “Репо – гражданско-правовой договор”.
Источник
Алексей Нянькин
Cтарший партнер Адвокатского бюро г. Москвы «Нянькин и партнеры», адвокат (адвокатская палата Московской области)
специально для ГАРАНТ.РУ
С 1 июня 2018 года вступят в силу поправки, внесенные в главу 42 Гражданского кодекса («Заем и кредит»). Изменения в ГК существенно расширят практику заемных отношений, считает Алексей Нянькин, старший партнер Адвокатского бюро «Нянькин и партнеры», член адвокатской палаты Московской области.
Наш эксперт расскажет, какие нормативные положения направлены на восстановление баланса интересов сторон заемных отношений, даст оценку новых норм по сравнению с действующими.
К новеллам, которые могут иметь принципиальное значение для изменения подхода к заемным отношениям, относятся следующие нормативные положения.
Законодатель предусмотрел возможность заключения консенсуальных займов, которые смогут выдавать юридические лица на условиях обещания передачи денег через определенный договором срок. Реальные займы, при которых договор считается заключенным только с момента передачи предмета займа, заключаются на прежних условиях (ст. 807 ГК РФ).
В действующей редакции этой статьи, когда реальность договора требует в качестве подтверждения действительности договора фактической передачи денег или вещей, исключается возможность заемщика понудить заимодавца к выдаче займа либо требовать возмещения убытков в связи с невыполнением заимодавцем своего обещания предоставить заем. Такое обещание в конструкции реального договора юридической силы не имеет (на это указывалось Федеральным арбитражным судом Московского округа еще в кассационном постановлении от 22 августа 2000 г. № КГ-А40/3748-00). В свою очередь, когда между экономическими субъектами возникают длительные однородные заемные отношения, в том числе и товарного характера, поддержание их стабильности требуется какое-либо обеспечение, в том числе и условиями договора. В новой редакции ст. 807 ГК РФ такая возможность юридически закреплена, что расширяет права субъектов коммерческой деятельности в реализации своих ожиданий от контрагентов.
В настоящее время конструкция консенсуального займа могла быть применена в случаях с так называемыми «товарными» кредитами. Однако правовое регулирование отношений, связанных с обещанием исполнить в будущем взаимные обязательства по передаче вещи и их последующему возврату, связано с правовым явлением «смешанный договор», поскольку содержит элементы других гражданско-правовых договоров (купля-продажа, поставка, контрактация, мена и пр.). Таким образом, назвать на сегодня заемными отношениями товарный кредит вряд ли можно.
В новой редакции ГК РФ предусмотрено значительно больше мер, направленных на защиту интересов заемщиков от недобросовестных займодавцев (в том числе и при наличии признаков кабальности).
Так, ч. 5 ст. 809 ГК РФ предусмотрено, что размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах. В этом нашли продолжение многочисленные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации по спорам о начислении и взыскании процентов по договору займа, а также нормы Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите».
Пленумом ВС РФ в п. 1 Постановления от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» разъяснил, что по общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Доказательств обратного истцам по искам о признании кабальными отдельных условий заемных (кредитных) договоров представить практически невозможно. Это в большинстве случаев влекло за собой безусловное удовлетворение требований микрофинансовых организаций, получающих порой сверхприбыли от кредитной деятельности.
Практика применения действующих норм о займе не предусматривает возможность снижения процентов, оговоренных сторонами в договоре, даже при внешних признаках кабальности (250-730% годовых). Применение в этой ситуации положений ст. 333 ГК РФ («Уменьшение неустойки») представляется судам невозможным, так как проценты по договору займа являются частью основного обязательства, снизить которые, в принципе, нельзя.
Таким образом, законодательное закрепление понятия «ростовщические проценты» и нормативный подход к их оценке позволят судам при оценке условий о процентах восстанавливать баланс между заемщиком и займодавцем.
Технический характер носит определение законодателем размера займа для соблюдения письменной формы договора между физическими лицами, который будет составлять 10 тыс. руб. (в настоящее время – это заем, не превышающий 10 МРОТ).
Изменено положение, при котором договор займа признается беспроцентным, если иное не оговорено договором (ч. 4 ст. 809 ГК РФ в новой редакции). К таковым отнесены займы между физическими лицами, а также физическим и юридическим лицом на сумму менее 100 тыс. руб. (сейчас – 50 МРОТ), а также займы, предметом в которых выступают не деньги, а иные вещи.
Внесено изменение и относительно момента, когда обязательство по возврату долга кредитной организации считается исполненным (ч. 3 ст. 810 ГК РФ в новой редакции). Если сейчас для исполнения обязанности по возврату займа (кредита) деньги должны быть зачислены на банковский счет заемщика, то в новой редакции моментом исполнения обязательств заемщиком является поступление денежных средств в банк, в котором размещен банковский счет.
В этой части более слабая сторона – заемщик, получает дополнительную защиту, ведь держатель счета практически всегда выступает кредитором. Зачисление денежных средств на счет может занимать до нескольких дней, а в силу действующих нормативных положений риск несвоевременного зачисления платежа, а значит и начисления пеней, лежит на заемщике.
Внесены изменения в круг вещей, которые наряду с деньгами могут выступать в качестве предмета займа. Наряду с имеющимися в настоящее время деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, в качестве предмета займа могут выступать ценные бумаги.
Отдельно законодатель остановился на регулировании займа, который осуществляется путем размещения облигаций. Если договор займа заключен путем размещения облигаций, в облигации или в закрепляющем права по облигации документе указывается право ее держателя на получение в предусмотренный ею срок от лица, выпустившего облигацию, номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Ст. 816 ГК РФ, в которой в настоящее время определено понятие «облигация» как ценная бумага, будет исключена из действующей с 1 июня 2018 года редакции кодекса.
Все это должно позволить расширить инструментарий профессионального рынка займов и кредитов, что в свою очередь направлено на рост привлекательности рынка оборота ценных бумаг.
Давно среди российских цивилистов обсуждался вопрос об исчислении сроков исполнения обязанности по предоставлению кредита в случаях перекредитования между теми же субъектами заемных отношений.
Законодатель дополнил ст. 819 ГК РФ положением, согласно которого, если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора в порядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее предоставленного кредита. Это позволит избежать споров между сторонами относительно безденежности новых обязательств, возникающих без фактической выдачи нового кредита.
В то же время нельзя не отметить, что неизменными остались положения относительно признания займа незаключенным по безденежности. При этом, по-прежнему использование свидетельских показаний при доказывании безденежности не признается допустимым (за исключением, если договор займа, подлежащий заключению в письменной форме, был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств). Важным представляется изменение подхода судов к оценке в качестве письменных доказательств копий расписок, договоров, иных письменных доказательств, которые в ряде случаев единственно свидетельствуют об объеме соглашения сторон и подтверждают передачу займа заемщику. Суды продолжают отмечать, что ксерокопия (фотокопия) письменного доказательства передачи суммы займа при отсутствии оригинала сама по себе не может быть признана допустимым доказательством. Однако это не препятствует сторонам заявлять ходатайство о проведении экспертного исследования в отношении ксерокопии письменного доказательства, а результаты судебной экспертизы в совокупности с другими доказательствами, могут в своей совокупности опровергнуть довод заемщика о безденежности заемного обязательства.
Заметим, что приведенные выше новеллы будут подлежать применению в отношении займов, заключенных после вступления в законную силу изменений в ГК РФ, то есть с 1 июня 2018 года. Однако новые подходы могут использоваться в экономическом планировании хозяйствующих субъектов, в первую очередь в части заключения соглашений об обещании займов (консенсуальных займах).
Источник
С 1 июня 2018 года часть договоров займа станет консенсуальными, то есть начнет действовать с момента соглашения, а не передачи денег. Это должно дать заемщику новые возможности защитить свои права. Ряд других изменений делает законодательство более диспозитивным и защищает слабую сторону – гражданина. Рассказываем об этих изменениях и 10 рисках договора займа – от простых сделок знакомых людей до займов учредителей, которые могут маскировать увеличение уставного капитала. Юристы прокомментировали эти риски и дали советы, как гражданам правильно оформить договор займа.
Изменения в 2018 году
С 1 июня 2018 года регулирование договора займа заметно поменяется – вступят в силу соответствующие поправки в Гражданский кодекс. Новое регулирование даст новые возможности и защитит гражданина – слабую сторону гражданского оборота. Наиболее важные изменения – в таблице.
10 рисков договоров займа: а что, если?…
1. Не доказано, что договор между сторонами существовал, но доказан факт передачи денег
Начислить договорные проценты за пользование займом не получится. Можно взыскать саму сумму как неосновательное обогащение, говорит партнер Althaus Group Андрей Бежан. На нее начисляются проценты по закону, равные ключевой ставке Центробанка в соответствующие периоды (п. 2 ст. 1107 ГК). Сейчас она равна 7,75% годовых.
2. Не доказан факт передачи денег и заключения договора
Суд признает договор займа незаключенным по безденежности. И рассчитывать на свидетельские показания тут не приходится, предупреждает Бежан. Например, Верховный суд разъяснил, что факт заключения договора займа на сумму более 10 000 руб. нельзя подтвердить только свидетельскими показаниями и документами, которые являются лишь косвенными доказательствами (определение от 20.05.2014 № 18-КГ14-31). В то же время, утверждает Бежан, показания свидетелей пригодятся, если расписку написали под влиянием угрозы, насилия или обмана, но это уже уголовная история.
3. Не указан срок возврата займа
В этом случае сумму займа необходимо вернуть в течение 30 дней со дня предъявления требования займодавцем (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК).
4. Не указано условие о процентах за пользование займом
Проценты будут начислены по ставке рефинансирования на день уплаты долга (п. 1 ст. 809 ГК). Сейчас равняется 7,75%.
5. Что, если заемщик вернул деньги, но не забрал расписку или не потребовал составить документ, подтверждающий возврат займа
У должника тут мало шансов доказать, что он исполнил обязательство. Суд не примет показания свидетелей, если сумма долга превышала 10 000 руб.
6. У должника не было реальной возможности вернуть заем
Проблемы могут возникнуть в ходе банкротства такого должника. Его не освободят от обязательств, если будет доказано, что должник действовал незаконно. Например, принял на себя заведомо неисполнимые обязательства, увеличивал долги, не погашая предыдущих и не имея при этом дохода, перечисляет Бежан. Он ссылается, в частности, на постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017 № Ф05-12174/2017 по делу № А40-184367/2015.
7. Заем взяли для нужд семьи (например, чтобы достроить дом), но договор составил только один из супругов
Если формальный заемщик без имущества, а все активы семьи записаны на его супруга, последнего можно заставить заплатить долг, если доказать, что долг общий. Сделать это должен истец, говорит Бежан.
8. Компания взяла денег взаймы у физлица, но расписку написал директор без указания своего должностного положения
Договор займа могут признать незаключенным, потому что такая расписка не подтверждает факт передачи денег именно юридическому лицу. Вместо этого будет считаться, что деньги у займодавца взял директор как физлицо. Бежан иллюстрирует этот пример постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 06.08.2009 по делу № А32-12954/2008-32/201.
9. Акционер или участник занял денег своей фирме
Если суд признает условия сделки нерыночными, он может решить, что займом прикрывалась выплата дивидендов, что повлечет за собой налоговые последствия, рассказывает партнер Althaus Group Илья Смирнов (А55-9504/2015; А53-8291/2015).
10. Акционер или участник занял денег своей фирме, а ее объявили банкротом
Если кредитор решил взыскать долг как текущий платеж, но против его удовлетворения возражает один из кредиторов – займодавец будет вынужден доказать все существенные обстоятельства, которые подтверждают факт предоставления займа, говорит управляющий партнер АБ «Эксиора» Алексей Мороз. И даже если заемщик-банкрот не возражает или признал долг, этого будет недостаточно, обращает внимание юрист, который ссылается на определение ВС от 11.09.17 № 301-ЭС17-4784 (подробнее о деле читайте в новости «ВС напомнит о повышенном стандарте доказывания в банкротстве»).
Алексей Мороз, управляющий партнер АБ «Эксиора»
Как оформить заем простым людям: что сделать и как написать
Что касается займов, тут первое и главное правило – не испытывать людей на порядочность, заявляет юрист юркомпании «Хренов и партнеры» Дмитрий Шнигер. Он советует не давать деньги без оформления и не провоцировать заемщика на плохие поступки, которых тот, возможно, не совершил бы, подпиши он бумагу. Невозвращенные займы «под честное слово» часто губят родственные и дружеские отношения, предупреждает юрист.
Наилучший вариант – договор, а вот расписка может стать источником проблем при взыскании долга. Она представляет собой односторонний документ, в котором заемщик подтверждает, что получил долг и обязуется его вернуть. Это, по сути, не договор, а доказательство заключения договора, очень слабое, если деньги передавались наличным способом, а расписка не заверена нотариально, утверждает Шнигер. Как предупреждает юрист, заемщик должен написать, что сумма передана именно в качестве займа. Если он не укажет этого, по недосмотру или намеренно, то из расписки будет непонятно, откуда возник долг: например, это мог быть расчет за какую-то услугу, говорит Шнигер. Получить деньги по подобной бумаге потом будет очень сложно.
Если подробно прописать все договоренности в соглашении – это сделает возврат долга проще. Что обязательно нужно предусмотреть, рассказали юристы.
Основные данные обеих сторон (Ф. И. О., дата и место рождения, полные паспортные данные, адрес постоянной прописки и/или временной регистрации). Это поможет приставу найти должника по базам данных, наложить арест на его имущество, закрыть выезд за границу, говорит юрист правового департамента Heads Consulting Ирина Баскакова.
Срок и способ возврата (наличный или безналичный, сразу или частями).
Обязательно подтвердить, что деньги вручены – в тексте договора («Сумма передана») или отдельной распиской, в которой есть ссылка на договор. Он начинает действовать только с момента передачи средств. Баскакова говорит, что ее можно заверить подписями свидетелей, и советует сверить, чтобы сумма в договоре совпадала с той, что получена на руки.
Если средства перечисляются на банковский счет, Шнигер советует указать назначение платежа: «Выдача займа по договору такому-то» и сохранить у себя копию платежного поручения. «Если не указать назначение платежа, потом нельзя будет определить перечисленную сумму именно как заем», – предупреждает Шнигер. Он добавляет, что платежка не является достоверным доказательством выдачи займа, в отличие от расписки, потому что исходит от займодавца.
Возврат долга можно обеспечить залогом имущества или поручительством. Если деньги возвращаются по частям, это надо надо задокументировать как можно подробнее, с указанием имени, даты, суммы, валюты, советует Баскакова.
Шнигер предлагает заверять договор нотариально, а расписку оформить отдельным документом, как принято у нотариусов. Заверенный договор и расписка в случае неплатежа позволят легко оформить исполнительную надпись у нотариуса, чтобы получить долг в банке или через приставов – без судебных разбирательств.
Если стороны решили обойтись без нотариуса, заемщику лучше написать всю расписку от руки, чем просто поставить подпись под распечатанным текстом. Это даст больше материала для почерковедческой экспертизы, если заемщик заявит в суде, что ничего не брал и не подписывал.
Источник