Не секрет, что многие организации пытаются максимально использовать возможности для уменьшения своих налоговых обязательств, тем более что в настоящих экономических условиях оптимизация налогообложения нередко служит одним из конкурентных преимуществ. Очевидно, что налоговые органы во многих случаях оспаривают экономическую сущность сделок, что в некоторых ситуациях приводит к доначислению налогов.
Право переквалификации сделки предоставлено налоговым органам в соответствии с положениями п.п. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, согласно которым предусмотрена возможность взыскания налога, если обязанность по его уплате возникла в связи с тем, что налоговые органы изменили юридическую квалификацию сделки.
В НК РФ отсутствуют понятия «юридическая квалификация сделки» и «юридическая переквалификация сделки» — они применяются в том значении, в котором используются в ГК РФ (ст. 11 НК РФ).
На основании ст. 431 ГК РФ можно сделать вывод о том, что квалификация сделки — это определение ее предмета и существенных условий. Конституционный суд РФ в Определении от 16.12.02 г. № 282-О разъяснил, что правовая квалификация сделок означает выяснение реальных отношений между сторонами сделки (была ли совершена купля-продажа, мена и т. д.). При этом вид сделки устанавливается исходя из предмета договора, его существенных условий и последствий, к которым она приведет.
В ГК РФ предусмотрена возможность переквалификации сделок, например, в п. 2 ст. 170 ГК РФ установлено право переквалификации притворной или мнимой сделки. Притворной является сделка, которая совершена с целью прикрытия другой сделки. Мнимая сделка — сделка, осуществленная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Например, налогоплательщиком был оформлен договор купли-продажи, а в действительности отношения контрагентов соответствуют договору дарения (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.06.04 г. № А11-8195/2003-К2-Е-3412, Решение арбитражного суда г. Москвы от 18.08.05 г. № А40-33770/05-129-307).
Проанализируем судебные дела недавнего времени, в которых налоговым органам удалось успешно переквалифицировать сделки для целей налогообложения.
Переквалификация операции по передаче в уставный капитал имущества в сделку его купли-продажи
В суде рассматривалось дело ЗАО «АМК-Фарма» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.15 г. № А40-209850/14 (Определением Верховного суда РФ от 3.11.15 г. № 305-КГ15-13840 оставлено без изменений) о переквалификации операции по передаче в уставный капитал имущества в сделку его купли-продажи. Основанием для данного судебного разбирательства послужили выводы налогового органа о том, что действия ЗАО «АМК-Фарма» были направлены на получение необоснованной выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств путем учета для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
В частности, судом было установлено, что действия ЗАО «АМК-Фарма» по внесению недвижимого имущества (нежилого помещения) в качестве вклада в уставный капитал ООО (единственным участником которого являлось ЗАО «АМК-Фарма») и последующей продаже 100% своей доли в уставном капитале этого ООО третьему лицу имели целью продать недвижимое имущество третьей стороне.
Суд исходил из того, что ЗАО «АМК-Фарма» было единоличным участником созданной организации непродолжительное время, не имело инвестиционных и иных деловых целей, не рассчитывало на получение дивидендов от вложения имущества в учрежденную организацию. Эта организация в период между учреждением и реализацией доли в уставном капитале не вела финансово-хозяйственной деятельности, что подтверждено сведениями о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, представленными в налоговые органы.
Переквалификация займа в скрытое распределение дивидендов
В деле ЗАО «ТК Горизонт» (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.11.15 г. № А53-8291/2015) рассматривался вопрос о переквалификации займа в скрытое распределение дивидендов. Судом было установлено, что ЗАО «ТК Горизонт» заключило с банком кредитный договор, после чего полученные в качестве кредита денежные средства организация выдала под более низкий процент своим кипрским акционерам.
По результатам проверки налоговый орган посчитал, что получение организацией кредита по установленной ставке годового процента и предоставление взаимозависимым лицам займа под заведомо более низкий процент создало необоснованный убыток. Суд, изучив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу о том, что договоры займа содержали условия, не направленные на получение дохода в результате согласованных действий взаимозависимых лиц.
Судьи решили, что экономически необоснованными являются расходы в виде разницы между процентами, начисленными по кредитному соглашению с банком и начисленными по договорам займа с кипрскими акционерами.
Кроме того, налоговая инспекция посчитала, что ЗАО «ТК Горизонт», выдавая займы кипрским акционерам, фактически распределяло дивиденды, что подтверждалось следующими обстоятельствами дела:
организация на протяжении значительного периода не выплачивала дивиденды; на момент предоставления займа по Соглашению с Кипром у акционеров отсутствовало право на применение в отношении дивидендов льготной ставки 5% из-за несоблюдения требования о «пороге суммы инвестиций» в российскую компанию, что, по мнению суда, свидетельствовало о том, что выдача займов имела цель минимизировать налогообложение благодаря получению кипрскими акционерами доходов от источника в России; займы возвращались из денежных средств, полученных в качестве дивидендов; анализ произведенных выплат свидетельствовал о том, что ЗАО «ТК Горизонт» фактически выплатило дивиденды из средств предоставленных займов; суммы займов в пользу кипрских акционеров с учетом начисленных по ним процентов были равны суммам выплаченных впоследствии им же (ЗАО «ТК Горизонт») дивидендов.
ЗАО «ТК Горизонт» понесло экономически необоснованные расходы, которые были вызваны отвлечением средств на деятельность, не направленную на получение дохода и заведомо нацеленную на получение убытка, в интересах аффилированных компаний — резидентов Республики Кипр без получения от них компенсации, т. е. в отсутствие доходов.
В своем решении суд подтвердил правомерность доначисления налога на прибыль и согласился с доводами налоговой инспекции, что организация, выдавая займы, фактически выплатила дивиденды, однако отсрочка их выплаты напрямую связана с отсутствием на тот момент у организации права на применение пониженной налоговой ставки.
Исчисление и удержание налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в виде акций
В деле ООО «Капитал» (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3.11.15 г. № А13-5850/2014) суд проанализировал правомерность вменения российской организации обязанности по исчислению и удержанию налога на доходы иностранных организаций — резидентов Британских Виргинских островов (BVI) от источников в РФ в виде акций, распределенных в пользу иностранных компаний в результате осуществления нескольких сделок по отчуждению акций.
Между ООО «Капитал» и кипрской компанией (продавец) были заключены договоры купли-продажи 50 и 100% пакетов акций четырех аффилированных кипрских компаний, зарегистрированных по одному адресу, имеющих одинаковый вид деятельности и расчетные счета, открытые в одном банке. Эти кипрские компании произвели дополнительную эмиссию акций, получив в качестве встречного предоставления со стороны новых акционеров акции крупного металлургического холдинга. Впоследствии акции двух кипрских компаний были также переданы компаниям, расположенным на BVI. При этом единственный акционер компаний, зарегистрированных на BVI, также являлся учредителем и генеральным директором ООО «Капитал».
Как пояснили представители заявителя в судебном заседании, целью передачи акций крупного металлургического холдинга являлось повышение юридической защищенности владения акциями от взыскания со стороны недобросовестных лиц. В результате совершенных сделок необходимая юридическая защита была достигнута посредством создания структуры владения обществом акциями крупного металлургического холдинга, при которой любое обращение взыскания на акции стало невозможным без согласия третьих лиц — кипрских компаний.
По мнению налогового органа, ООО «Капитал» безвозмездно передало принадлежащие ему акции крупного металлургического холдинга в адрес компаний, зарегистрированных на BVI, путем осуществления ряда притворных сделок с участием кипрских аффилированных компаний. При этом ООО «Капитал» не исполнило обязанности налогового агента и не удержало налог на доходы иностранных компаний от источников в РФ.
Суд первой инстанции поддержал налогоплательщика, не разглядев в цепочке сделок «схему вывода акций иностранным компаниям, повлекшей возникновение налоговой выгоды посредством уменьшения налоговой обязанности». Однако налоговый орган подал апелляционную жалобу, которая была удовлетворена. Суд второй инстанции посчитал, что акции крупного металлургического холдинга были переданы кипрским аффилированным компаниям, контроль над которыми осуществляют компании, зарегистрированные на BVI. Таким образом, у последних возник доход от источника в РФ, налог с которого неправомерно не был удержан.
В заключение отметим, что в настоящее время налогоплательщики должны учитывать возрастающие риски переквалификации сделок для целей налогообложения. Кроме прочего нельзя забывать о том, что «налоговая» эффективность операций всегда должна следовать за их коммерческой целесообразностью, а не наоборот.
Источник
В таких сделках предмет, который передает заимодавец, и предмет, который заемщик обязуется вернуть, не совпадают. Например, если в качестве займа по договору передаются вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик возвращает деньги.
Как показывает судебная практика, суды не рассматривают в качестве договора займа договоры о передаче в заем вещей, определенных родовыми признаками, с условием о возврате займа денежными средствами.
Пример из практики: суд квалифицировал спорный договор как договор поставки с условием об отсрочке оплаты
ООО «Г.» (заимодавец) и ООО «А.» (заемщик) заключили договор займа, по условиям которого заимодавец передает заемщику в заем товар – семена подсолнечника, а заемщик обязуется вернуть денежные средства частями.
Заемщик полученный товар не оплатил. В связи с чем заимодавец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.
Суд указал, что по субъектному составу и целям (возмездная передача товара одной стороной другой стороне) соглашение сторон соответствует договору поставки (ст. 506 Гражданского кодекса РФ).
Вместе с тем, к коммерческому кредиту, который является элементом юридического состава спорного договора, следует применять правила о займе (ст. 823 Гражданского кодекса РФ). Однако это не меняет правовой природы договора в целом как поставки. В качестве коммерческого кредита в этом случае выступает отсрочка оплаты товара на месяц, а к обязанности покупателя по возврату суммы, на которую покупателю предоставляется кредит сроком на один месяц после передачи товара, применяются правила о возврате денежного займа. Семена подсолнечника не являются в данном случае предметом товарного займа, так как по условиям договора они поступали в собственность заемщика без обязательства возвратить равное количество таких же семян (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 августа 2009 г. по делу № А53-27399/2008).
Сторонам договора займа нужно придерживаться правила о том, что по договору займа возможен возврат только той же суммы денежных средств или равного количества других полученных вещей того же рода и качества. Тогда такая сделка не будет квалифицирована судом в качестве какого-то другого договора, а не договора займа.
Заемщик обязан возвратить не то же самое имущество, что было получено от заимодавца, а такое же количество других вещей, но того же рода и качества. При этом если предмет займа, который передает заимодавец, и предмет займа, который заемщик обязуется вернуть, не совпадают, то суд может признать такую сделку притворной. То есть сделкой, которая совершена с целью прикрыть другую сделку (п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ). Например, если в качестве займа переданы вещи (товары, ценные бумаги), однако заемщик вернул деньги, то в этом случае суд может в зависимости от конкретных обстоятельств дела либо признать такой договор ничтожным, либо расценить спорный договор займа в качестве договора купли-продажи.
Товарный займ может быть переквалифицирован налоговым органом как договор поставки при новации. При новации обязательства по возврату займа в обязательство по поставке товара налоговики могут расценить заем как аванс уже на дату получения денег, то есть посчитать, что при отражении операции в учете вы исказили ее действительный экономический смысл. И тогда сумму бывшего займа включат в налоговую базу по НДС за тот период, в котором были получены деньги (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006г. № 53; Письмо Минфина от 07.09.2005г. № 03-04-11/221 (п. 2). Это повлечет начисление пеней, а возможно, и штрафа за неполную уплату НДС.
Если организация получила от физлица — не предпринимателя денежный заем, а потом по соглашению с ним возвращает ему вместо денег недвижимость, рыночная стоимость которой превышает сумму займа (и процентов, если они начислялись), то возникает резонный вопрос: появляется ли у физлица облагаемый НДФЛ доход в размере такого превышения? Возврат по договору денежного займа вместо денег недвижимости — это не что иное, как предоставление отступного ст. 409 Гражданского кодекса РФ. Соглашение об отступном регистрировать в органах Росреестра не нужно. Регистрируется лишь переход права собственности на недвижимость на основании этого соглашения, акта приема-передачи и прочих необходимых документов.
При получении недвижимости, по стоимости равной долгу по займу или превышающей его, облагаемого НДФЛ дохода у гражданина формально не возникает. В первом случае — потому что по бумагам нет экономической выгоды (ст. 41 Налогового кодекса РФ). А во втором — такой вид дохода, как сумма разницы в цене при предоставлении отступного, не поименован в НК РФ (п. 1 ст. 208 Налогового кодекса РФ). А по общему правилу доход физлица — это экономическая выгода, определяемая в соответствии с гл. 23 НК РФ (ст. 41 Налогового кодекса РФ). Кроме того, налоговики не могут проверить цену сделки на рыночность, поскольку НДФЛ в этом случае — непредпринимательский (п. 4 ст. 105.3 Налогового кодекса РФ).
Однако в случае проверки налоговики могут посчитать, что доход у физлица в такой ситуации все-таки есть. Тогда они доначислят физлицу НДФЛ, а организацию оштрафуют за неисполнение обязанностей налогового агента. А оснований к этому у них может быть несколько:
- при наличии указанной в соглашении об отступном разницы между суммой погашаемой задолженности и ценой недвижимости налоговики могут расценить эту разницу как доход гражданина в натуральной форме, приравняв ранее выданный гражданином заем к частичной оплате недвижимости (подп. 2 п. 2 ст. 211 Налогового кодекса РФ);
- если будет обнаружено, что гражданин и организация — взаимозависимые лица (например, он ее директор или учредитель с долей более 25% (п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ), то при получении недвижимости у гражданина может возникнуть доход в виде материальной выгоды (подп. 2 п. 1 ст. 212 Налогового кодекса РФ). Но напомним, что начисление НДФЛ с такого дохода возможно, только если у вашей организации была аналогичная недвижимость и она была продана не взаимозависимому лицу по более высокой цене (п. 3 ст. 212 Налогового кодекса РФ);
- в занижении стоимости недвижимости по сравнению с ее рыночной ценой налоговики могут усмотреть получение организацией и гражданином необоснованной налоговой выгоды (см. пп. 3, 9 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006г. № 53). И доначислить налоги обоим. Гражданину, как мы уже сказали, — НДФЛ. А организации — НДС (кроме случаев передачи жилого дома, квартиры, земельного участка, долей в них (подп. 6 п. 2 ст. 146, подп. 22, 23 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ) и налог на прибыль (налог при УСНО), поскольку передача недвижимости в такой ситуации — обычная реализация (п. 1 ст. 39, подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 3 ст. 167, п. 1 ст. 249, п. 3 ст. 271 Налогового кодекса РФ).
Читать далее
Источник
- Главная
- Консультация эксперта
- Расчеты
- Займы и кредиты
6449 февраля 2018
Риск переквалификации займа в аванс. Переквалификация займа в договор оплаты за товары. Способ отложить уплату НДС с аванса с помощью займа.
Вопрос: ИП на общей системе налогообложения получает займ от взаимозависимого ИП на расчетный счет, ИП заимодавец также покупате у нас товар. Может ли налоговая инспекция в ходе проверки переквалифицировать займ в договор оплаты за товары и начислить НДС с авансов? Существует ли судебная практика по этому вопросу?
Ответ: Риск переквалификации займа в аванс есть. Займы у покупателей часто становятся предметом судебных разбирательств. Налоговики доказывают в суде, что договор займа является притворной сделкой, прикрывающей факт получения аванса. Часто доказать арбитрам это не могут и проигрывают дела (постановления ФАС Поволжского округа от 5 апреля 2006 г. № А49-11667/2005-497А/17, ФАС Северо-Западного округа от 20 июня 2007 г. № А05-8960/2006-19, ФАС Центрального округа от 7 сентября 2006 г. № А09-16049/05-21).
При определении мнимости и (или) притворности сделок проверяющие апеллируют к тому, что документы должны подтверждать реальность хозяйственных операций. Пленум ВАС РФ поддержал инспекторов, определив в пункте 7 постановления от 12 октября 2006 г. № 53, что «суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции». Выявив расхождение между оформлением операции и ее экономическим смыслом, сотрудники налогового ведомства будут пытаться доказать получение необоснованной налоговой выгоды организацией-продавцом (п. 1, 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). Особенно актуальным данный вопрос может стать, если сделка проводится между взаимозависимыми лицами (ст. 105.1 НК РФ) или признается контролируемой в соответствии со статьей 105.14 НК.
Обоснование
Способ отложить уплату НДС с аванса с помощью займа
Чтобы продавцу не платить НДС при получении аванса, организациям достаточно заключить договор займа (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). В дальнейшем заемное обязательство новируется в обязательство по оплате приобретаемых товаров (работ, услуг).
Официальная позиция
Официальная позиция не доведена специальным письмом, но прослеживается в материалах арбитражной практики. Налоговые инспекторы пытаются доказать, что совершаемые организациями операции являются притворной сделкой, прикрывающей факт получения аванса.
Обоснование
При определении мнимости и (или) притворности сделок проверяющие апеллируют к тому, что документы должны подтверждать реальность хозяйственных операций. Пленум ВАС РФ поддержал инспекторов, определив в пункте 7 постановления от 12 октября 2006 г. № 53, что «суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции». Выявив расхождение между оформлением операции и ее экономическим смыслом, сотрудники налогового ведомства будут пытаться доказать получение необоснованной налоговой выгоды организацией-продавцом (п. 1, 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). Особенно актуальным данный вопрос может стать, если сделка проводится между взаимозависимыми лицами (ст. 105.1 НК РФ) или признается контролируемой в соответствии со статьей 105.14 Налогового кодекса РФ.
«Главбух» советует
Применяйте данный способ только в случае, если готовы отстаивать свою точку зрения в судебном порядке. Старайтесь всеми способами подчеркнуть действительность договора займа.
В деталях
Чтобы снизить риски, оформите погашение долгового обязательства не новацией, а возвратом денежных средств.
Суды в вопросе о выдаче займа с дальнейшим его переоформлением в аванс нередко встают на сторону организаций (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 20 июня 2007 г. № А05-8960/2006-19, Центрального округа от 7 сентября 2006 г. № А09-16049/05-21, Поволжского округа от 5 апреля 2006 г. № А49-11667/2005-497А/17). Однако не применяйте способ на постоянной основе, так как он привлечет дополнительное внимание со стороны налоговых инспекторов.
Использование схемы с оформлением займа вместо аванса может привести к необходимости ведения раздельного учета по НДС у покупателя, так как он будет осуществлять операции, не облагаемые НДС.
Опасные сделки, по которым инспекторы доначисляют налоги
Какие договоры инспекторы считают притворными сделками
Чем опасна переквалификация сделки
Что исправить в договоре, чтобы избежать доначислений
Инспекторы часто подозревают компании в необоснованной налоговой выгоде и переквалифицируют сделки, чтобы доначислить налоги. Это подтверждает арбитражная практика за последние три года.
Налоговики вправе переквалифицировать притворную сделку. Доначисленные налоги при переквалификации сделок инспекторы вправе взыскать только через суд (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). Этого можно избежать, если составить договор так, чтобы у инспекторов не возникло оснований для претензий. Есть пять сделок, которые на контроле у налоговиков.
Сделка 1. Договор займа
Компании нередко используют договоры займа, чтобы снизить налоговые платежи. Инспекторы используют три варианта переквалификации займа.
Заем как аванс. Налоговики меняют договор займа на предоплату от контрагента. Авансы в отличие от займов облагаются НДС (подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ). Для компании переквалификация опасна доначислениями по НДС. Инспекторов насторожит, если, помимо займа, контрагенты заключили договоры поставки, подряда или оказания услуг. При многократной подмене аванса займом риск переквалификации сделки возрастает.
Компании необходимо доказать реальность займа. Например, тем, что у нее нет товаров для продажи в периоде, когда стороны заключили договоры займа, а у контрагента нет требований о поставке. Заем должен быть отражен в бухучете, а компания должна вовремя погашать долг. Тогда суды признают требования инспекции незаконными (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.03.16 № Ф09-1484/2016 и решение Арбитражного суда Амурской области от 12.07.16 № А04-118/2016).
Безвозмездная передача. Инспекция может посчитать, что компания получила деньги не как заем, а безвозмездно. На это укажут формальные условия договора займа. Например, если стороны не прописали в договоре штрафы, расчеты процентов, сроки возврата.
Контролеры также переквалифицируют заем в безвозмездную передачу, если заемщик не возвращает деньги, а заимодавец их не требует. В частности, когда нет переписки и документов, которые подтверждают требования вернуть заем. Либо заимодавец продлевает срок возврата денег на невыгодных для себя условиях или заранее предполагает, что заемщик не сможет исполнить обязательства в будущем.
Суды при переквалификации займа в безвозмездную передачу чаще на стороне компаний. Арбитры указывают на то, что организации не обязаны доказывать экономическую необходимость договора займа. Компании ведут деятельность на свой риск и сами оценивают ее эффективность (решения арбитражных судов Самарской от 11.01.16 № А55-21670/2015 и Кемеровской от 03.08.16 № А27-3985/2016областей).
Инвестиционный договор. Займы от иностранных компаний инспекторы переквалифицируют в инвестиционные договоры. Налоговики откажут заемщику в учете процентов в расходах. Переквалификация превращает проценты в скрытые дивиденды. Компании начислят налог с дивидендов, который она должна была удержать как налоговый агент иностранной организации.
Детализируйте условия контрактов, чтобы избежать претензий налоговиков
Суды поддерживают налоговиков, когда реальная цель сделки не соответствует договору займа. В частности, если в обязательствах нет экономического смысла и компания изначально не собирается погашать заем. Подтверждают это постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.01.15 № Ф05-16095/2014 и решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.06.16 № А05-4077/2016. Когда организация получает заем от иностранной аффилированной компании, арбитры выделяют следующие признаки нереальности договоров займа:
—размер займа превышает собственный капитал в несколько раз;
—период предоставления денег и их возврата превышает три года;
—неоднократный перенос срока погашения займа;
—отсутствие обеспечения по займам;
—выдача новых займов, когда другие обязательства еще не погашены;
—покупка на заем долей в уставных капиталах организаций.
Меры безопасности. Детально пропишите все условия договора займа. Укажите сумму займа, сроки его получения и возврата, а также штрафные санкции. В приложении запишите порядок расчета процентов. Конкретные формулировки и обязательства сторон снизят риск претензий налоговиков. Реальность сделки подтвердят следующие факты:
—процентная ставка соответствует рыночной;
—условия договора компании не пересматривали, в том числе не меняли процентную ставку, срок уплаты процентов и возврата
займа;
—организация вовремя платит проценты и погашает заем;
—заемные деньги компания расходует на деятельность, которая приносит доход, есть источники для погашения займа и уплаты процентов.
Не стоит связывать между собой сделки по реализации и займу. Если займа между контрагентами не избежать, проведите новацию обязательств по реализации в заем. Даже если возникнет спор, судьи поддержат компанию (постановления ФАС Московского от 18.10.12 № А40-12957/12-91-66 и Северо-Западного от 12.02.13 № А56-4264/2012 округов).
Не платить НДС с аванса? Возможно, но рискованно
Не платить с авансов НДС выгодно. Но рискованно. Ведь инспекторам известны самые популярные приемы освободить предоплату от налогообложения. Если налоговики научатся еще и убеждать в этом судей, то тему можно считать закрытой.
В 2008 году налоговый период увеличился с месяца до квартала. С одной стороны, теперь компания может реализовать товары в том же периоде, что и получила аванс. Тогда налог с него платить не придется. С другой стороны, если аванс получен в одном налоговом периоде, а отгрузка произошла в другом, компании, возможно, придется несколько месяцев ждать окончания следующего периода, чтобы принять налог, уплаченный с аванса, к вычету.
Не усложняйте схемы в суде это может сыграть против вас
Самая простая схема. Чтобы не платить НДС с аванса, компании оформляют полученную предоплату как заем. Суть в том, что ваш контрагент предоставляет заемные средства, а потом вы отгружаете ему товары. НДС с полученного займа вы не платите (подп. 15 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ).
Далее стороны могут перечислить друг другу деньги каждый по своему обязательству, а могут произвести зачет взаимных требований. В последнем случае продавцу не нужно перечислять НДС покупателю, как этого требует пункт 4 статьи 168 Налогового кодекса РФ. Ведь передача средств взаймы налогом не облагается. Покупателю же придется перечислить НДС продавцу. На сумму перечисленного налога надо уменьшить размер платежа за товары.
Инспекторы прекрасно знают такую схему. Поэтому займы у покупателей часто становятся предметом судебных разбирательств. Налоговики доказывают в суде, что договор займа является притворной сделкой, прикрывающей факт получения аванса. Но доказать арбитрам это, как правило, не могут и поэтому проигрывают дела (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 5 апреля 2006 г. № А49-11667/2005-497А/17, ФАС Северо-Западного округа от 20 июня 2007 г. № А05-8960/2006-19, ФАС Центрального округа от 7 сентября 2006 г. № А09-16049/05-21).
Комментирует юрист, Марина Кабулова, руководитель юридического отдела ООО «ФинСервисКонсалтинг», налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов России
Суды при выявлении необоснованной налоговой выгоды, в частности, выясняют реальность сделки и коммерческий интерес. Стороны могут немного снизить риск, если договор займа будет возмездным. То есть продавец будет нести расходы в виде процентов, а покупатель получит прибыль в виде тех же самых процентов. Потом на все эти расходы можно увеличить стоимость товаров.
Так же негативно инспекторы относятся и к задатку. Он является таковым, только если одновременно выполняет три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную. И как только продавец начинает отгружать товары (выполнять работы, оказывать услуги), обеспечительная функция задатка исчезает. И с этого момента он становится авансом, с которого надо заплатить НДС. Так считают ФАС Уральского округа в постановлении от 1 декабря 2005 г. № Ф09-5394/05-С2 и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 27 октября 2004 г. № А05-2537/04-18. Таким образом, если вы планируете в счет задатка выполнить несколько отгрузок, то нужно иметь в виду, что после первой отгрузки оставшаяся (незачтенная) часть задатка становится авансом. И с него следует заплатить НДС.
Усложненные схемы. Компания может привлекать третьих лиц, а в расчетах использовать векселя. Например, покупатель дает заем продавцу через третье лицо. То есть передает деньги в долг дружественной компании, а та в свою очередь дает их взаймы продавцу.
После отгрузки товаров покупатель полностью оплачивает договор купли-продажи, продавец отдает заем дружественной компании, а последняя погашает свой долг перед покупателем.
С одной стороны, такая усложненная схема позволяет тщательнее спрятать аванс. Но с другой стороны, если инспекторы подобную схему выявят, компании придется убеждать судей, что в ней есть экономический смысл. Если налоговики докажут, что единственной целью такой схемы было получение необоснованной налоговой выгоды в виде отсрочки уплаты НДС, то компанию привлекут к ответственности. А необоснованное усложнение схемы будет свидетельствовать об умысле и недобросовестности налогоплательщика.
К примеру, ФАС Уральского округа в постановлении от 30 марта 2004 г. № Ф09-1158/04-АК рассмотрел такое дело. Для расчетов с покупателем компания решила привлечь третьих лиц, являющихся ее поставщиками. По просьбе этой организации покупатель перечислил им аванс. Продавец не стал платить НДС с такой предоплаты. Суд сделал вывод, что это неправомерно. И не имеет значения, что продавец на свой счет деньги не получал. Такой способ отсрочки уплаты НДС с авансов лучше не применять. Он слишком рискованный.
Комментирует юрист, Марина Кабулова, руководитель юридического отдела ООО «ФинСервисКонсалтинг»,налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов России
Если инспекторы проверят всех трех участников этой схемы, то станет очевидным, что продавец получил заем от покупателя. Тогда налоговики без труда переквалифицируют договор займа в аванс. При проверке только продавца никаких проблем быть не должно.
Не увлекайтесь многократным применением схем
Итак, ни одна из схем, позволяющих не платить НДС с предоплаты, не является абсолютно безопасной. И если однократный уход от налогообложения аванса еще может остаться безнаказанным, то многократное применение одной и той же схемы увеличивает риск разоблачения. Особенно если в ней участвует один и тот же покупатель. Поэтому прежде всего взвесьте, стоит ли экономия на банковских процентах (ведь недостаток средств можно покрыть кредитом) таких налоговых рисков.
Суды могут сверить дату платежа с датой составления договора
В постановлении от 20 февраля 2006 г. № А05-5164/05-10 ФАС Северо-Западного округа сделал следующий вывод. Если бы денежные средства были перечислены продавцу после того, как договор купли-продажи был заключен, то такой платеж суд расценил бы как аванс. Таким образом, лучше, если покупатель перечислит заемные средства до того, как стороны заключат договор купли-продажи.
Отвечает Александр Сорокин,
заместитель начальника Управления оперативного контроля ФНС России
«ККТ нужно применять только в случаях, если продавец предоставляет покупателю, в том числе своим сотрудникам, отсрочку или рассрочку по оплате своих товаров, работ, услуг. Именно эти случаи, по мнению ФНС, относятся к предоставлению и погашению займа для оплаты товаров, работ, услуг. Если организация выдает денежный заем, получает возврат такого займа или сама получает и возвращает заем, кассу не применяйте. Когда именно нужно пробивать чек, смотрите в рекомендации».
Из рекомендации Нужно ли применять ККТ при выдаче, получении и возврате займа
Статьи по теме в электронном журнале
Источник