Переквалификация процентов по займу в дивиденды

Как доказать, что заем учредителю не прикрывает дивиденды. Как инспекция переквалифицирует займы в дивиденды. Как провести и оформить зачет взаимных требований. Когда между организациями возможен зачет взаимных требований.

Вопрос: У нас есть следующая ситуация: компания А владеет на 100% компанией Б с июня 2018 года. Компания Б выдала беспроцентный займ материнской компании А. Спустя год, в июне 2019 года, компания Б планирует выплатить дивиденды по ставке 0% (год владения). Из этих денег компания А будет погашать займ.1. Есть ли в данном случае риск переквалификации выданного займа в дивиденды по 13%? 2. Можно ли провести зачет встречных требований (дивиденды и займ), чтобы не «прогонять деньги»?

Ответ: 1) В данном случае необходимо учитывать все обстоятельства сделки по предоставлению займа с учетом его суммы, целей получения, погашения, а также особенностей деятельности организаций и т.д.

Налоговые инспекторы часто обвиняют организации, которые выдают займы учредителям. По их мнению, выдача займа прикрывает выплату дивидендов. В результате такой операции организация – учредитель получает налоговую выгоду в виде экономии на налоге на прибыль.

Еще читайте: производственный календарь 2020 года 5 дневная рабочая неделя

Из анализа судебной практики можно сделать следующие выводы. Риск переквалификации сделке по выдаче займа в выплату дивидендов увеличивается, если:

— организация выдавала займ на сумму, сопоставимую с суммой дивидендов;

— выплата займа осуществлялась вместо выплаты дивидендов за продолжительный период;

— не осуществлялось своевременного или частичного погашения займа.

В данном случае, организация А владеет 100% долей в организации Б только с 2018г. В течение этого периода дочерняя организация выдала займ учредителю. А по истечении года будет выплачивать дивиденды. Кроме того, учредитель планирует погасить сумму полученного займа.

Из этих обстоятельств можно сделать вывод о том, что оснований для переквалификации договора займа в выплату дивидендов нет. Однако, достоверно оценить риск переквалификации договора займа в выплату дивидендов с доначислением налога на прибыль в данном случае, сложно. Так как неизвестно, какие обстоятельства сделки будут приняты во внимание налоговыми инспекторами при проверке.

2)Законодательство не содержит запрета на проведение зачета взаимных требований по возврату займа и по выплате дивидендов.

Взаимозачет возможен при одновременном выполнении следующих условий:

1) организации, которые намерены провести взаимозачет, должны иметь друг к другу встречные требования.

2) встречные требования организаций должны быть однородными.

Обязательства признаются однородными, если они предполагают одинаковый способ их погашения и выражены в одной валюте.

Условие о том, что взаимозачет возможен в отношении однородных встречных требований, содержится в статье 410 ГК. Однако само понятие «однородное требование» гражданским законодательством не определено.

В пункте 7 приложения к информационному письму Президиума ВАС от 29.12.2001 № 65 сказано, что законодательство не настаивает на том, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Из этого следует, что однородными можно признать обязательства, которые связаны с исполнением разных договоров, но предполагающих одинаковый способ их погашения.

В связи с этим, обязательства по возврату займа и обязательство по выплате дивидендов могут быть прекращены проведением зачета взаимных требований.

Подробнее об этом в рекомендациях Системы Главбух:

https://vip.1gl.ru/#/document/189/731334/bssPhr7/

https://vip.1gl.ru/#/document/189/582009/bssPhr6/

https://vip.1gl.ru/#/document/189/731385/

https://vip.1gl.ru/#/document/11/19423/

Обоснование

Из-за дивидендов учредителям компании доначислят налоги

Замаскировали дивиденды займом

Компания считается налоговым агентом, когда выплачивает дивиденды. Инспекторы проверят любые сделки с учредителями, когда они несколько лет не получали свою долю чистой прибыли.

Если компания выдавала займы на сумму, сопоставимую с дивидендами, то контролеры решат, что учредитель не захотел платить налог. Аргументом в пользу налоговиков будет снижение ставки по займу. В таком случае инспекторы доначислят налог на прибыль, а суд их поддержит (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2019 № Ф07-1851/2019).

Как доказать, что заем учредителю не прикрывает дивиденды

ПРИЧИНА СПОРА Инспекция решила, что фирма под видом займов выдавала учредителям дивиденды. Обществу доначисляли НДФЛ

КТО ВЫИГРАЛ Компания

АРГУМЕНТЫ, КОТОРЫЕ СРАБОТАЛИ Деньги выданы на возвратной основе и под проценты, с которых уплачен налог на прибыль. Частично учредители долг погасили

ДОКУМЕНТ Постановление АС Волго-Вятского округа от 18.07.2017 № Ф01-2806/2017

Инспекция посчитала, что компания под видом займов выдавала учредителям дивиденды. На эту мысль чиновников натолкнул тот факт, что займы не были обоснованы экономически, владельцы вовремя деньги не возвращали, но никаких попыток их взыскать общество не предпринимало. В суд с таким требованием не обращались. У фирмы перед учредителями был долг по дивидендам в размере 39 млн руб. Но вместо того чтобы погасить его, компания выдавала займы.

По мнению налоговиков, тем самым общество решило сэкономить на НДФЛ. Ведь суммы займа в доход учредителя не включают, а с выплаченных дивидендов придется удерживать 13 процентов налога.

Однако суды эти обвинения не восприняли. Они указали, что притворность сделок по выдаче займов, прикрывающих дивиденды, не доказана. Деньги выдавали на определенный срок и под проценты. Более того, собственники частично погашали долги с процентами. А фирма отражала все операции в бухучете и включала полученные проценты в базу по налогу на прибыль.

Решения судов по похожим спорам. Инспекторы часто обвиняют компании, когда они не только выдают займы учредителям (см. «НС» № 8, 2017), но и получают их от взаимозависимых компаний или лиц. По мнению чиновников, впоследствии проценты по такому долгу фактически прикрывают выплату дивидендов. Эта схема давно известна налоговым органам. Особенное внимание они уделяют таким выплатам в пользу иностранных компаний, применяя правила тонкой капитализации. Суть схемы заключается в том, что компания за счет существенной суммы процентов по такому займу завышает расходы и снижает налог на прибыль. Либо вообще получает убыток.

Контролируемая задолженность стала предметом пристального внимания налоговиков еще с дела компании «Северный Кузбасс» (постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11). Напомним, что в правилах тонкой капитализации с этого года произошли серьезные изменения, которые на руку налогоплательщикам*.

Как инспекция переквалифицирует займы в дивиденды

КЛЮЧЕВЫЕ ВЫВОДЫ ИФНС может заявить о фиктивности займов, выданных основному учредителю или его родственнику. Эти суммы чиновники переквалифицируют в дивиденды и потребуют 13-процентный налог

КТО ВЫИГРАЛ Инспекция

ДОКУМЕНТ Определение Верховного суда от 09.04.2019 № 307-ЭС19-5113

Предприниматель получил деньги в нескольких организациях, где он или его брат — основной учредитель. Это заемные средства. Так заявил налогоплательщик, ссылаясь на договоры займа. Но они фиктивны — решила инспекция. И доначислила НДФЛ по 13-процентной ставке.

У ревизоров три основных довода. Первый — соглашения на займы. Составленные от разных компаний, они практически идентичны. Там одни и те же сроки займов и ставки. Такое совпадение показало несамостоятельность заимодавцев (если каждый сам разрабатывает условия займов, то они не будут одинаковыми). Раз доказана несамостоятельность, то проще опровергнуть показания руководителей юрлиц, заявляющих о выдаче займов.

Второй довод ИФНС основан на финансовом состоянии предприятий. Их прибыль значительна. Несмотря на это, они несколько лет не назначали дивиденды. Это частая практика. Только в спорных ситуациях ее лучше пояснять. Например, тем, что прибыль направлена на расширение деятельности или на создание резервов или на другие коммерческие цели. В изучаемом деле нет подобных доказательств. Зато установлено: почти вся прибыль ушла на спорные займы. Их ставка равна 2/3 ставки ЦБ. Это также отметила инспекция. Она подчеркнула: если ставка выше, то возрастет 6-процентный налог с упрощенца-заимодавца. Если ставка ниже, то предприниматель заплатит НДФЛ с материальной выгоды (это ясно из подп. 1 п. 2 ст. 212 НК). Отсюда вывод — спорная ставка оптимальна для налогообложения. Ее выбор продиктован только сокращением налогов и не имеет деловой цели. Это утверждение ревизоров иногда оспоримо. Но не в анализируемом случае. Ведь фирма не собрала информацию по потенциальным заемщикам. И не доказала, что спорная ставка близка к рыночной для подобных заемщиков.

Третий довод ревизоров — сведения о предпринимателе, получившем деньги. Он не пояснил цели заимствования. Также не вернул основную часть займов. Не раскрыты и возможные источники погашения долгов, значительно превышающих доходы гражданина. Это, как и вышеперечисленные обстоятельства, не повод для доначислений, если смотреть на каждое по отдельности. В совокупности же факты показывают: фирмы не выдавали займы, а перечисляли прибыль своему учредителю. Это выдача дивидендов — решил Арбитражный суд Северо-Западного округа (постановление от 31.01.2019 № А26-3394/2018). С ним согласился Верховный суд в комментируемом определении. И указал: предпринимателю надо доначислить НДФЛ.

Дело актуально и когда учредитель — юрлицо. Ему угрожает доначисление налога на прибыль. С дивидендов его также берут по 13-процентной ставке (подп. 2 п. 3 ст. 284 НК). Доначислений смогут избежать те, у кого нулевая ставка налога с дивидендов. Это российские организации, хотя бы 365 дней владеющие значительной долей в уставном капитале (не менее 50 процентов). Срок определяют «на день принятия решения о выплате дивидендов» (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК).

Как провести и оформить зачет взаимных требований

Зачет взаимных требований – один из способов расчетов между организациями (ст. 410 ГК).

Условия проведения взаимозачета

Когда между организациями возможен зачет взаимных требований

Односторонний зачет возможен при одновременном выполнении трех условий.

Во-первых, организации, которые намерены провести взаимозачет, должны иметь друг к другу встречные требования.

Во-вторых, встречные требования организаций должны быть однородными.

В-третьих, взаимозачет возможен, если срок исполнения встречного однородного требования:

— уже наступил;

— не был указан в договоре;

— был определен моментом востребования.

Зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил, тоже возможен. Но только в случаях, предусмотренных законом.

Для зачета достаточно заявления одной из сторон.

Если же требования неоднородны или срок исполнения хотя бы одного из обязательств еще не наступил, зачет может быть произведен только по соглашению сторон (абз. 4 п. 4 постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 № 16).

Такой порядок следует из положений статьи 410 ГК.

Ситуация: какие встречные требования признаются однородными для проведения взаимозачета

Обязательства признаются однородными, если они предполагают одинаковый способ их погашения и выражены в одной валюте.

Условие о том, что взаимозачет возможен в отношении однородных встречных требований, содержится в статье 410 ГК. Однако само понятие «однородное требование» гражданским законодательством не определено.

В пункте 7 приложения к информационному письму Президиума ВАС от 29.12.2001 № 65 сказано, что законодательство не настаивает на том, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Из этого следует, что однородными можно признать обязательства, которые связаны с исполнением разных договоров, но предполагающих одинаковый способ их погашения. Например, если договоры купли-продажи и подряда, заключенные между одними и теми же организациями, изначально предполагали денежную форму расчетов, то при соблюдении остальных условий эти организации вправе провести зачет взаимных требований. То есть обязательства покупателя по оплате поставленных ему товаров могут быть зачтены в счет исполнения обязательств заказчика по оплате выполненных для него работ.

Если же обязательства организаций по одному договору (например, по договору мены) выражены в натуральных единицах, а по другому (например, по договору возмездного оказания услуг) – в денежной форме, то однородными эти обязательства не признаются.

Также не признаются однородными денежные требования, одно из которых выражено в рублях, а другое – в валюте. Это связано с тем, что иностранная и российская валюта являются самостоятельными видами имущества (ст. 140, 141 ГК). К аналогичному выводу пришел суд в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 01.12.1999 № Ф08-2593/99.

Провести взаимозачет по таким договорам невозможно.

Таким образом, зачесть можно встречные обязательства, если они предполагают одинаковый способ их погашения и выражены в одной валюте (например, только в рублях, только в долларах США). Можно провести зачет даже в случае, когда встречные обязательства выражены в условных единицах. Но при условии, что 1 у. е. и у дебитора, и у кредитора приравнена к одной и той же валюте.

Запрет на взаимозачет

Когда нельзя провести зачет взаимных требований между организациями

Зачет взаимных требований не допускается по обязательствам:

— в отношении которых истек срок исковой давности;

— связанным с возмещением вреда, причиненного жизни или здоровью;

— связанным с взысканием алиментов;

— связанным с пожизненным содержанием граждан.

Кроме того, проведение зачета невозможно, если это прямо указано в договоре, а также в других случаях, предусмотренных законом. Например, зачет нельзя провести:

— если в отношении одной из сторон взаимозачета возбуждено дело о банкротстве (п. 14 информационного письма ВАС от 29.12.2001 № 65).

Такие ограничения предусмотрены в статье 411 ГК.