Нужна ли лицензия для выдачи займов под залог

Новости и аналитика

Правовые консультации

Малый бизнес

Деятельность организации состоит в том, что она занимает и отдает под проценты денежные средства.
Нужна ли лицензия на вышеуказанную деятельность?
Если применять УСН с объектом «доходы»,то что будет являться налогооблагаемым доходом?
Как правильно оформить выдачу займа?

Деятельность организации состоит в том, что она занимает и отдает под проценты денежные средства.
Нужна ли лицензия на вышеуказанную деятельность?
Если применять УСН с объектом «доходы»,то что будет являться налогооблагаемым доходом?
Как правильно оформить выдачу займа?

I. Лицензирование

Только на основании лицензии могут осуществляться те виды деятельности, о которых имеется соответствующее указание в законе (абзац третий п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Договор займа урегулирован параграфом 1 главы 42 ГК РФ. Данная глава не ограничивает возможный субъектный состав этого договора, его сторонами — заимодавцем и заемщиком — могут быть любые лица. Также ни Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни новый Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни какие-либо иные законы не требуют получения лицензия для выдачи займов.
Вместе с тем необходимо учитывать, что, помимо договора займа, денежные средства могут предоставляться в собственность заемщика с условием последующего возврата и уплаты процентов по договору кредита, урегулированному параграфом 2 той же главы 42 ГК РФ. При этом стороной, предоставляющей заем по договору кредита — кредитором, может быть только банк или иная кредитная организация. А в силу ст.ст. 1, 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) осуществление банковских операций подлежит лицензированию.
По данному вопросу Минфин России в письме от 01.06.2010 N 03-11-10/67 указал, что операция по предоставлению займов в соответствии со ст. 5 Закона о банках не отнесена к банковским операциям и законодательство не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов. Поэтому, по мнению Минфина России, индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе предоставлять займы, как за счет полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и за счет других средств, принадлежащих ему на праве собственности. Безусловно, то же касается и юридического лица.
Однако эта позиция представляется небесспорной, поскольку она правомерна только при условии однозначной квалификации договора именно как договора займа, а не кредита. О различиях же между этими договорами в юридической литературе ведется дискуссия (смотрите, например, Гришаев С.П. «Кредитный договор: содержание, виды, исполнение» — Система ГАРАНТ, 2010 г.; Соломин С.К. «Банковский кредит: проблемы теории и практики» — «Юстицинформ», 2009 г.). Поэтому на практике до сих пор не утратила актуальности позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная им в п. 4 письма от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555, согласно которому деятельность не признается банковской и не требует лицензии, то есть передача денежных средств под проценты не признается кредитом, если организация передает заемщику свои свободные средства1 и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера.
Соответственно, выдача займов за счет заемных средств может быть квалифицирована как выдача кредитов без наличия лицензии, и, следовательно, может быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), особенно если такая деятельность осуществляется как основная (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.07.2002 N Ф03-А51/02-1/1476, ФАС Уральского округа от 04.08.2003 N Ф09-2036/03ГК).
В связи с этим следует иметь в виду, что с этого года вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2010 г. N 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон о микрофинансах), направленный на регулирование именно небанковской микрофинансовой деятельности (смотрите пояснительную записку к проекту этого Закона). По мнению многих специалистов, этот Закон направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микрофинансовыми организациями банковской лицензии (смотрите, например, «Особенности правового статуса отдельных видов некоммерческих организаций (на примере саморегулируемых организаций, микрофинансовых организаций)», Ю.Г. Лескова, «Право и экономика», N 1, январь, 2011 г.; «Микрофинансирование: правовые и учетно-налоговые аспекты», Е. Селянина, «Финансовая газета. Региональный выпуск», N 45, 46, ноябрь 2010 г.).
Микрофинансовой деятельностью согласно пп. 1 п. 1 ст. 2 Закон о микрофинансах является деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со ст. 3 Закона N 151-ФЗ, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование). К микрозаймам относятся займы на сумму менее одного миллиона рублей (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона о микрофинансах).
Микрофинансовой организацией является юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее микрофинансовую деятельность и внесенное в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном Законом о микрофинансах. Оно приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Законом для микрофинансовых организаций, со дня приобретения им статуса микрофинансовой организации, то есть с момента внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций (ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона о микрофинансах).
В свою очередь, ч. 3 ст. 3 Закона о микрофинансах гласит, что кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и другие юридические лица осуществляют микрофинансовую деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность таких юридических лиц. При этом в связи с вышеизложенным следует иметь в виду, что в данной части упомянуты специализированные организации, деятельность которых урегулирована специальными законами, которые определенно отделяют их деятельность от банковской (смотрите, например, ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ «О ломбардах»).
Соответственно, для прочих организаций, осуществляющих систематическую выдачу займов, риск квалификации их деятельности как незаконной банковской остается. Хотя, безусловно, решить этот вопрос может только суд.

II. Налогообложение

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Согласно п. 1 ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ;
внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ.

При этом в составе доходов не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.
В силу п. 1 и п. 2 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
При этом согласно п. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ средства, полученные налогоплательщиком по договорам кредита или займа независимо от формы оформления заимствований, а также средства, полученные в счет погашения таких заимствований, относятся к доходам, не учитываемым при налогообложении.
Отсюда следует, что денежные средства или иное имущество, полученные от заемщика в счет погашения займа, в составе доходов учету не подлежат (смотрите также письма Минфина России от 03.10.2008 N 03-11-05/231, УФНС России по г. Москве от 19.01.2006 N 18-12/3/2780).
А вот проценты по договору займа являются платой за пользование денежными средствами (п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14). В связи с этим такие проценты признаются его выручкой и подлежат включению в состав внереализационных доходов в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ, в том числе для целей исчисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН (смотрите также письма Минфина России от 27.01.2011 N 03-11-11/16, от 23.07.2010 N 03-11-11/208, от 09.12.2008 N 03-11-05/295). Датой получения доходов в виде процентов, полученных по договору займа, признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности иным способом (кассовый метод) (п. 1 ст. 346.17 НК РФ).

III. Оформление

Согласно п. 1 ст. 808 ГК РФ договор займа, когда заимодавцем выступает юридическое лицо, заключается в письменной форме независимо от суммы, в том числе и при заключении договора займа с физическим лицом.
Выдача займа и его возврат, равно как и уплата процентов по нему, в зависимости от формы передачи денежных средств подтверждаются документами, подтверждающими перечисление денежных средств со счета на счет (платежные поручения, выписки по счету) или, соответственно, выдачу денежных средств из кассы и внесение их в кассу (расходные и приходные кассовые ордера).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Сосновская Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

5 октября 2011 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

1 Из указанного письма Минфина России можно сделать вывод, что, по мнению этого органа, кредиты выдаются банками только за счет средств, привлеченных банками во вклады, однако это само по себе не бесспорно, поскольку банковская лицензия выдается на осуществление различных операций и лицензия, например, на привлечение средств физических средств во вклады выдается отдельно (часть четвертая ст. 13 Закона о банках, п. 6 ст. 2 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»)

Источник

Выдача займов коммерческими компаниями — часто встречающееся явление в бизнесе. Компании, занимающиеся различной деятельностью, могут предоставлять денежные средства взаймы как своим сотрудникам и организациям своего же холдинга, так и сторонним компаниям-партнерам. В определенный момент, когда количество выдаваемых займов конкретной компании становится, по ее мнению, значительным, руководство может задаться вопросом: допустимо ли это? Главное опасение — не будут ли такие действия приравниваться к выдаче кредитов и не привлекут ли компанию к ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии? О том, обоснованны ли эти опасения, а также о критериях разграничения деятельности по выдаче кредитов и обычных займов — в этой статье.

Выдачей заемных средств в настоящее время занимаются различные участники оборота — кредитные организации, кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, однако в законе нет запрета на осуществление такого вида коммерческой деятельности обычными предпринимателями, поскольку на операции по выдаче займов специального разрешения не требуется. В законе нет положения о том, что ее могут осуществлять только вышеперечисленные организации, равно как и нет указания на то, что иные участники оборота ее осуществлять не вправе.

Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им ЦБ РФ лицензии.

Вместе с тем в ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с приведенными операциями. Для заключения такого договора наличие банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна. Наличие у компании общей правоспособности дает ей право выдать займы своим контрагентам на согласованных между ними условиях.

За совершение банковских операций без лицензии могут привлечь к уголовной ответственности

Разграничение приведенных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии предусмотрена уголовная ответственность (ст. 172 УК РФ). Она наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода. При этом в ст. 172 УК РФ указано на наступление уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без раскрытия содержания такого преступного деяния.

Из анализа сложившейся в настоящее время судебной практики можно увидеть, что по ст. 172 УК РФ может быть осуждено лицо, совершающее такие действия, которые подпадают под признаки банковских операций и при этом их не вправе совершать иные лица в рамках своей предпринимательской деятельности.

Так, например, в одном деле по ст. 172 УК РФ были осуждены члены преступной группы, которые занимались незаконными переводами денежных средств без открытия счетов, обналичивали их по поручениям третьих лиц под видом фиктивных хозяйственных операций, для чего в платежных поручениях делали ссылки на несуществующие договоры поставки, подряда либо изготавливали их без реального исполнения соответствующих сделок, выполняли поручения на транзитный перевод денег и за все свои услуги взимали комиссию в виде процента с сумм переводов. Деятельность этой группы осуществлялась длительное время, она носила стабильный, постоянный характер с четко распределенными ролями внутри группы, с подчинением и четким исполнением указаний организатора, с соблюдением и обеспечением необходимых и заранее продуманных мер безопасности, конспирации, защиты от разоблачения, материально-техническим обеспечением (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2014 б/н).

Для применения ст. 172 УК РФ в действиях подсудимых обязательно наличие признаков банковских операций. Такие действия, как обналичивание денежных средств с использованием подставных фирм и фиктивных документов, получение, перевозка и выдача денег, не могут рассматриваться исключительно как незаконная банковская деятельность, поскольку их совершение характерно и для любой другой предпринимательской деятельности. Подобная деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных признаков банковской деятельности, образует состав другого преступления — незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству (постановление Московского городского суда от 26.09.2014 № 4у/7-5081/14).

Как видно из приведенных примеров, незаконная банковская деятельность проявляется в осуществлении без лицензии ЦБ РФ действий, подпадающих под признаки банковских операций, которые не имеют сходства с любыми иными хозяйственными операциями, для которых наличие лицензии необязательно. Открытие и ведение счетов, осуществление денежных переводов по поручениям клиентов, выдача банковских гарантий, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады денежных средств и драгоценных металлов — эти и другие банковские операции могут совершать только кредитные организации на основании лицензии. За совершение подобных операций без лицензии может наступить уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ в случае, если это повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Лицензия для заключения договора займа не требуется

А вот такая операция, как выдача займа, прямо предусмотрена § 1 главы 42 ГК РФ, при этом для ее осуществления наличие лицензии в качестве обязательного условия не предусмотрено. Такую деятельность вправе осуществлять любые организации, обладающие общей правоспособностью, возникающей у них после регистрации в ЕГРЮЛ.

Кроме того, при выдаче займов заемщикам не причиняется никакого ущерба в принципе, наоборот, им предоставляется имущественное благо, имеющее для них потребительскую ценность: они получают доступ к финансовым ресурсам в условиях свободного денежного рынка, где не лишены возможности выбрать займодавца из числа имеющихся игроков и наиболее оптимальные для себя условия финансирования. Ограничение деятельности по выдаче займов не допускается, поскольку это противоречит принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.

Нет никаких оснований для привлечения компании, занимающейся выдачей займов, к административной ответственности, поскольку предусмотренная ст. 15.26 КоАП РФ ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности применяется только за такие нарушения, как осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч. 1) и нарушение кредитной организацией установленных регулятором нормативов и иных обязательных требований (ч. 2).

Аналогичным образом и в ст. 15.26.1 КоАП РФ установлена ответственность только за нарушение законодательства Российской Федерации о микрофинансовой деятельности, то есть незаконные действия, осуществляемые непосредственно самими микрофинансовыми организациями.

В судебной практике вопрос разграничения банковских операций и заемных операций регулярно поднимается, в связи с чем участникам гражданского оборота следует учитывать следующие важные аспекты, которые позволят им в случае необходимости доказать, что в их деятельности нет ничего противозаконного.

В силу абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли.

Из сопоставления договоров сразу видно, что кредитный договор характеризуется особым субъектным составом в отличие от договора займа. Ведь предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему, помимо денежных средств, могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.

Выдача и получение займов, исходя из содержания ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут. Такое же мнение высказывает Минфин России, указывая, что операция по предоставлению займов не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, а их предоставление не требует получения лицензии на осуществление банковских операций. При этом закон не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов (письмо Минфина России от 01.06.2010 № 03-11-10/67).

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 4 информационного письма от 10.08.94 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», если учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Когда же одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.

Данную позицию в настоящее время разделяют многие окружные арбитражные суды. Они отмечают, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен.

Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств.

В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации в силу п. 1 ст. 50 ГК РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу № А12-2852/2010, Уральского округа от 08.12.2010 № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 08.12.2010 № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.2010 № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2 и др.).

Систематическая выдача микрозаймов не микрофинансовой организацией подпадает под понятие недобросовестной конкуренции

2 июля 2010 г. был принят Федеральный закон № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон № 151-ФЗ), имеющий важное значение для развития гражданского оборота, поскольку в нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.

Вовлечение в сферу розничного кредитования новых игроков — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования.

Основная новелла вышеуказанного закона заключается в том, что теперь и коммерческие и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, имеют право заниматься привлечением денежных средств и выдачей кредитов без каких-либо ограничений в пределах лимита 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий.

Прямо в Законе № 151-ФЗ не сказано о том, что другие организации не вправе заниматься деятельностью по выдаче займов на регулярной основе, однако для компании, занимающейся на профессиональной основе выдачей займов под процент, существует риск привлечения к ответственности за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) по заявлению конкурентов (например, микрофинансовой организации) или кого-то из недовольных клиентов, поскольку выдаваемые антимонопольным органом предписания на прекращение указанной деятельности суд может оставить в силе и обязать компанию-займодавца прекратить вести свой бизнес по выдаче займов. В судебной практике есть негативные примеры.

Так, в одном деле окружной суд, признавая наличие в действиях компании–займодавца признаков нарушения антимонопольного законодательства, мотивировал свои выводы следующим.

На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 151-ФЗ юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.

Законодательством РФ для микрофинансовых организаций установлены определенные требования, например, к органам управления, нормативам достаточности собственных средств и ликвидности и т. п.

Из анализа действующего законодательства следует, что систематическая деятельность по предоставлению микрозаймов (до 1 млн руб.) может осуществляться только юридическими лицами либо специально созданными с целью ее осуществления в предназначенной для этого организационно-правовой форме (кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и т.п. ), либо приобретшими статус микрофинансовых организаций посредством внесения ЦБ РФ сведений о них в соответствующий реестр.

В связи с этим деятельность по выдаче займов на систематической основе компанией, не включенной в реестр микрофинансовых организаций, подпадает под понятие недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 этого закона, поскольку, заключая договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, которые работают на данном рынке и не заключают договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, соблюдая все требования, предусмотренные законодательством к микрофинансовой деятельности, не избегая контроля со стороны государства (постановление АС Уральского округа от 09.02.2015 по делу № А50-5904/2014).

Для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций

Однако, отметим, что положения Закона № 151-ФЗ, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключают возможности выдачи займов компанией без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует судебная практика, сложившаяся после принятия данного закона.

Так, к примеру, ФАС Уральского округа в одном деле на основе анализа норм ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ пришел к выводу о том, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов, так как круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Необходимо также учитывать, что банковская деятельность, для осуществления которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), не ограничивается только выдачей заемных денежных средств (постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 № Ф09-9382/10-С5 по делу № А60-46089/2009-С2).

Следовательно, для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Осуществление же только одной-единственной операции по выдаче денежных средств достаточных оснований для квалификации операций займодавца в качестве незаконной банковской деятельности не имеется.

Заемщик, взявший денежные средства взаймы, но уклонившийся от их возврата, не сможет ссылаться на отсутствие у займодавца специального разрешения (лицензии) на выдачу займов, поскольку в любом случае при доказанности фактов выдачи займа и наличия просроченной задолженности суд удовлетворит требования займодавца (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.10.2013 по делу № 33-3531-2013).

Таким образом, следует признать, что действующим законодательством РФ прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься такой деятельностью. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности.