Позиция Общества сводилась к тому, что передача отступного по договору займа не является операцией, облагаемой НДС. Общество ссылалось на положения НК о том, что налогом не облагаются операции займа в денежной форме (пп. 15 п. 3 ст. 149 НК), а также операции по уступке прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки (пп. 26 п. 3 ст. 149 НК).
Суд первой инстанции, как и все последующие суды вплоть до Верховного, поддержали позицию налогового органа и указали на следующие моменты.
Во-первых, НК РФ прямо говорит, что объектом обложения НДС является реализация товаров, в том числе реализация предметов залога и передача товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК). Реализацией признается передача прав собственности на товары на возмездной основе (п. 1 ст. 39 НК). Исключений для операций по передаче отступного по договору займа не установлено.
Во-вторых, отступное является особым способом прекращения обязательства (ст. 409 ГК) и оно не является нормальным исполнением, а имеет другую правовую природу. Следовательно, довод налогоплательщика о том, что операция не подлежит обложению НДС, т.к. это исполнение заемного обязательства, не состоятелен. Норма НК предусматривает освобождение от НДС только операций по исполнению обязательств перед кредитором, а не их прекращению. То есть, при подписании соглашения о предоставлении отступного, обязательство по кредитному договору прекращается путем передачи имущества должника кредитору, фактически имеет место обмен денежных средств на товар, который передается в собственность кредитора.
Суды пришли к выводу, что в случае с данным налогоплательщиком имеет место передача залогодателем права собственности на имущество займодавцу при неисполнении заемного обязательства, что признается реализацией для целей исчисления НДС, в связи с чем передающая сторона обязана исчислить налог с реализации имущества. При этом судами были отклонены доводы Общества, т.к. нормы, на которые ссылается налогоплательщик, применимы лишь в случае исполнения заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки, путем возврата кредита в денежной форме.
Аналогичные выводы, подтверждающие необходимость исчисления НДС при передаче имущества в качестве отступного, делает большинство арбитражных судов регионов: Решение АС Волгоградской области от 05.11.2015 по делу № А12-32158/2015, Решение АС Курской области от 07.04.2016 по делу № А35-1918/2015, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2014 по делу № А45-5760/2013.
Вторая сторона этого же вопроса касается возможности получения вычета по НДС стороной-получателем имущества (2).
Ответ также был дан Верховным судом при пересмотре дела. Две компании были признаны банкротами, у них имелась задолженность перед банком. Общество выкупило права требования у банка. После этого, будучи кредитором компаний-банкротов, получило часть нереализованного на торгах оборудования. Общество заявило НДС к вычету и получило отказ в возмещении.
Источник
Налоговый кодекс РФ прямо предусматривает, что реализация предметов залога и передача товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации является операцией, облагаемой налогом на добавленную стоимость (п.п.1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Действительно, вполне логично, что прекращение обязательства путем передачи в качестве отступного какого-либо имущества мало чем должно отличаться по своим налоговым обязательствам от той же купли-продажи. К примеру, не смогла компания рассчитаться по займу и передала заимодавцу недвижимое имущество в целях прекращения обязательства. Чем не реализация? Реализация. С одной стороны переданы деньги, с другой имущество. Вот вам и НДС. Логично? Нет, по мнению арбитражных судов, оказывается не логично.
Все дело в том, что само по себе предоставление займа, как и его возврат, не является операцией, облагаемой НДС, а следовательно, передача имущества в качестве отступного по такому обязательству не является облагаемой налогом реализацией. Именно так считает Федеральный арбитражный суд Уральского округа и именно так (!) считает Высший арбитражный суд РФ.
Обратимся к конкретным делам.
Дело первое: по итогам выездной налоговой проверки Обществу доначислен НДС в размере около 83 млн. рублей на том основании, что оно не включило в налоговую базу операцию по передаче в качестве отступного по кредитному договору недвижимого имущества. Суды поддержали правомерность действий налогоплательщика, так как сделка по передаче имущества в качестве отступного не образует объект налогообложения НДС, поскольку «полученные обществом заемные средства не являются его доходом, и, соответственно, при их возврате не возникает облагаемой НДС операции».
При этом суд сослался на то, что, действительно, в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров, в том числе по соглашению о предоставлении отступного. Однако «в силу подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации операции займа в денежной форме. Аналогичным образом, в соответствии с положениями ст. 146 НК РФ, не является объектом налогообложения НДС возврат заемных денежных средств». Пусть даже, видимо, не форме денежных средств как таковых, а в форме имущества.
Суд посчитал, что положения статьи 149 НК РФ являются специальными по отношению к норме, изложенной в п. 1 ст. 146 (Постановление ФАС УрФО от 16.07.2013 по делу №А47-9946/2012).
Рассматриваемое дело не дошло до надзорной инстанции, однако ВАС РФ недавно высказался аналогичным образом по несколько иному налоговому спору:
Дело второе: Общество заявило о вычете по НДС с операции по приобретению недвижимого имущества в качестве отступного по кредитному договору. В итоге, вышестоящие суды, в том числе и ВАС РФ в Определении от 24.03.2014 по делу №А07-1043/2013, поддержали налоговый орган с аналогичной выше мотивировкой — операция не облагается НДС, а следовательно нет ни налога, ни вычетов по нему.
С одной стороны, освобождение какой-либо операции от налогообложения НДС, это безусловно плюс для налогоплательщиков-должников, даже несмотря на очевидную, казалось бы, формулировку налогового кодекса, и существующую до недавнего времени подавляющую практику судов.
Но с другой стороны, суды фактически подталкивают налогоплательщиков к применению схемы минимизации налогообложения путем оформления отчуждения имущества не договором купли-продажи, а первоначальной выдачей займа и последующим предоставлением отступного. Конечно, позиция высшего суда еще может поменяться, учитывая происходящие сейчас его организационные преобразования, однако мнение есть и в некоторых случаях им, конечно, стоит воспользоваться. Хотя 100% гарантии отсутствия налоговых претензий нет, все же вопрос неоднозначный и суммы налога, которые теряет бюджет, могут быть внушительные, равно как и нет гарантии того, что именно на Вашем налоговом споре судебная инстанция не развернется на 180 градусов, как это иногда бывает.
Кроме того, никто не отменяет применения концепций деловой цели сделки и необоснованной налоговой выгоды: одно дело, если соглашение об отступном заключается с банком после существенного срока пользования кредитом, да еще и с дополнительными соглашениями о реструктуризации долга и т.п. И другое дело, если имущество передается в счет погашения займа дружественной компании через небольшой срок после выдачи этого займа. Полагаем, что во втором случае суд, скорее всего, признает сделку притворной, а полученную налоговую выгоду необоснованной.
На наш же взгляд, есть вполне логичное обоснование ошибочности изложенной новой позиции суда: для того, чтобы «превратить» имущество в деньги и затем возвратить долг непосредственно деньгами, заемщик должен при продаже имущества, если он применяет ОСН, исчислить 18% НДС. Точно также налог возникнет и у займодавца, получившего имущество в качестве отступного и реализовавшего его для получения «живых» денег. Однако в последнем случае ситуация еще не справедлива тем, что при продаже этого имущества займодавец не сможет уменьшить налог к уплате на входной НДС, поскольку его не было.
При этом, соглашаясь с отсутствием обложения подобной сделки НДС, налоговые органы, скорее всего, посчитают необходимым восстановить налог с недоамортизированной стоимости объекта (подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ), ранее принятый должником к вычету, что вполне логично. В таком случае передавать в качестве отступного выгодно имущество, остаточная стоимость которого существенно меньше величины долга, а приобретатель имущества не является плательщиком НДС. В любом другом случае, скорее всего, выгоднее, чтобы операция облагалась налогом.
Источник
Центр
структурирования бизнеса и налоговой безопасности
taxCOACH
Налоговый кодекс РФ прямо предусматривает, что реализация предметов залога и передача товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации является операцией, облагаемой налогом на добавленную стоимость (п.п.1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Действительно, вполне логично, что прекращение обязательства путем передачи в качестве отступного какого-либо имущества мало чем должно отличаться по своим налоговым обязательствам от той же купли-продажи. К примеру, не смогла компания рассчитаться по займу и передала заимодавцу недвижимое имущество в целях прекращения обязательства. Чем не реализация? Реализация. С одной стороны переданы деньги, с другой имущество. Вот вам и НДС. Логично? Нет, по мнению арбитражных судов, оказывается не логично.
Все дело в том, что само по себе предоставление займа, как и его возврат, не является операцией, облагаемой НДС, а следовательно, передача имущества в качестве отступного по такому обязательству не является облагаемой налогом реализацией. Именно так считает Федеральный арбитражный суд Уральского округа и именно так (!) считает Высший арбитражный суд РФ.
Обратимся к конкретным делам.
Дело первое: по итогам выездной налоговой проверки Обществу доначислен НДС в размере около 83 млн. рублей на том основании, что оно не включило в налоговую базу операцию по передаче в качестве отступного по кредитному договору недвижимого имущества. Суды поддержали правомерность действий налогоплательщика, так как сделка по передаче имущества в качестве отступного не образует объект налогообложения НДС, поскольку «полученные обществом заемные средства не являются его доходом, и, соответственно, при их возврате не возникает облагаемои НДС операции».
При этом суд сослался на то, что, действительно, в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров, в том числе по соглашению о предоставлении отступного. Однако «в силу подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС на территории Россиискои Федерации операции заима в денежнои форме. Аналогичным образом, в соответствии с положениями ст. 146 НК РФ, не является объектом налогообложения НДС возврат заемных денежных средств». Пусть даже, видимо, не форме денежных средств как таковых, а в форме имущества.
Суд посчитал, что положения статьи 149 НК РФ являются специальными по отношению к норме, изложенной в п. 1 ст. 146 (Постановление ФАС УрФО от 16.07.2013 по делу №А47-9946/2012).
Рассматриваемое дело не дошло до надзорной инстанции, однако ВАС РФ недавно высказался аналогичным образом по несколько иному налоговому спору:
Дело второе: Общество заявило о вычете по НДС с операции по приобретению недвижимого имущества в качестве отступного по кредитному договору. В итоге, вышестоящие суды, в том числе и ВАС РФ в Определении от 24.03.2014 по делу №А07-1043/2013, поддержали налоговый орган с аналогичной выше мотивировкой — операция не облагается НДС, а следовательно нет ни налога, ни вычетов по нему.
С одной стороны, освобождение какой-либо операции от налогообложения НДС, это безусловно плюс для налогоплательщиков-должников, даже несмотря на очевидную, казалось бы, формулировку налогового кодекса, и существующую до недавнего времени подавляющую практику судов.
ФАС Поволжского округа в Постановлении № А65-27596/2011 от 30.10.2012 отклонил довод о том, что передача права собственности на имущество в качестве отступного не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.
Постановление ФАС Центрального округа от 01.07.2009 N А68-8203/08-505/18 «Передача имущества в качестве отступного является реализацией имущества, в связи с чем по данной сделке передающая сторона обязана исчислить НДС с реализации, а получающая вправе принять НДС к вычету».
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.10.2008 N Ф08-5701/2008 «Передача имущества в качестве отступного в целях погашения обязательств по кредитному договору облагается НДС в общеустановленном порядке исходя из стоимости передаваемого имущества. Организация при приобретении муниципального имущества, переданного в соответствии с соглашениями об отступном и на основании договоров уступки прав, вправе предъявить к вычету сумму НДС».
Но с другой стороны, суды фактически подталкивают налогоплательщиков к применению схемы минимизации налогообложения путем оформления отчуждения имущества не договором купли-продажи, а первоначальной выдачей займа и последующим предоставлением отступного. Конечно, позиция высшего суда еще может поменяться, учитывая происходящие сейчас его организационные преобразования, однако мнение есть и в некоторых случаях им, конечно, стоит воспользоваться. Хотя 100% гарантии отсутствия налоговых претензий нет, все же вопрос неоднозначный и суммы налога, которые теряет бюджет, могут быть внушительные, равно как и нет гарантии того, что именно на Вашем налоговом споре судебная инстанция не развернется на 180 градусов, как это иногда бывает.
Кроме того, никто не отменяет применения концепций деловой цели сделки и необоснованной налоговой выгоды: одно дело, если соглашение об отступном заключается с банком после существенного срока пользования кредитом, да еще и с дополнительными соглашениями о реструктуризации долга и т.п. И другое дело, если имущество передается в счет погашения займа дружественной компании через небольшой срок после выдачи этого займа. Полагаем, что во втором случае суд, скорее всего, признает сделку притворной, а полученную налоговую выгоду необоснованной.
На наш же взгляд, есть вполне логичное обоснование ошибочности изложенной новой позиции суда: для того, чтобы «превратить» имущество в деньги и затем возвратить долг непосредственно деньгами, заемщик должен при продаже имущества, если он применяет ОСН, исчислить 18% НДС. Точно также налог возникнет и у займодавца, получившего имущество в качестве отступного и реализовавшего его для получения «живых» денег. Однако в последнем случае ситуация еще не справедлива тем, что при продаже этого имущества займодавец не сможет уменьшить налог к уплате на входной НДС, поскольку его не было.
При этом, соглашаясь с отсутствием обложения подобной сделки НДС, налоговые органы, скорее всего, посчитают необходимым восстановить налог с недоамортизированной стоимости объекта (подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ), ранее принятый должником к вычету, что вполне логично. В таком случае передавать в качестве отступного выгодно имущество, остаточная стоимость которого существенно меньше величины долга, а приобретатель имущества не является плательщиком НДС. В любом другом случае, скорее всего, выгоднее, чтобы операция облагалась налогом.
Обсудить материал с автором…
Источник
Добавить в «Нужное»
Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 19 сентября 2014 г.
Содержание журнала № 19 за 2014 г.
А.Ю. Никитин, налоговый консультант
Когда нет возможности своевременно погасить долг перед контрагентом, нередко прибегают к альтернативным способам прекращения обязательств. В частности, взамен исполнения по договору передают кредитору отступноест. 409 ГК РФ. При передаче имущества в качестве отступного должник начисляет на его стоимость НДС и выставляет контрагенту счет-фактуруп. 1 ст. 39, подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, п. 3 ст. 168 НК РФ. А что, если ситуация сложнее и такая сделка заключается между должником и новым кредитором, приобретшим требование по договору цессии?
Если новый кредитор получает отступное взамен исполнения приобретенного обязательства по договору купли-продажи товаров (работ, услуг), с вычетом НДС проблем нет. Он может принять сумму входного налога к вычету на общих основанияхп. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ. Вряд ли налоговики будут с этим спорить.
Ситуация меняется, если в основе уступки лежит проблемный долг по договору займа (кредита). Налоговики при проверках нередко отказывают новому кредитору в вычете НДС по счетам-фактурам, выставленным должником при передаче отступного. Аргументация следующая: передача имущества в качестве отступного фактически является именно исполнением обязательств по возврату займа. А такая операция не облагается НДСподп. 26 п. 3 ст. 149 НК РФ. Так как обязанности начислять налог у должника не было, о вычете входного НДС речь не идет.
Однако суды с этим не соглашаются. По мнению арбитров, в таком случае первоначальное обязательство (заем) прекращается путем его замены на другое обязательство (отступное), а не путем исполнения. Освобождение от уплаты НДС действует только при исполнении заемщиком обязательств перед новым кредитором посредством возврата денег в рамках первоначального договора. Операция же по передаче имущества в качестве отступного облагается НДС в силу прямой нормы законаподп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Поэтому передача отступного в целях погашения обязательств по кредитному договору облагается НДС. То есть передающая сторона обязана исчислить НДС с реализации, а получающая может принять входной налог к вычету. И оснований для отказа в вычете в такой ситуации у налоговиков нетПостановления ФАС ЗСО от 15.01.2014 № А45-5760/2013; ФАС СКО от 21.11.2013 № А32-33165/2012; ФАС ПО от 30.10.2012 № А65-27596/2011.
Иногда арбитры принимают решения и в поддержку позиции налоговиков. Так, однажды суд признал предоставление отступного исполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора, и решил, что инспекция неправомерно доначислила должнику НДС на стоимость переданного имущества. Судьи указали, что полученные заемные средства не являются доходом компании, поэтому сделка по передаче ею имущества в качестве отступного не образует объекта обложения НДС. Кроме того, арбитры отметили: в налоговом законодательстве нет прямого указания на то, что от НДС освобождаются операции по возврату кредита исключительно в денежной формеПостановление ФАС УО от 16.07.2013 № А47-9946/2012. Конечно, этот судебный акт выбивается из общей практики. Тем не менее нам известно еще одно решение, в котором суд пришел к подобным же выводам. Но здесь позиция фискалов была усилена доказательствами недобросовестности налогоплательщика. В частности, оплата по договорам цессии была отсрочена на 2 года и на момент уступки срок исковой давности по первоначальным договорам истек. Вместе с тем арбитры отметили, что предоставление отступного не влияет на содержание прекращаемого обязательства. Поскольку в основе уступки лежало обязательство, возникшее из договоров займа в денежной форме, операции по уступке требований не облагались НДС. Поэтому у организации, получившей статус заимодавца, не было права на вычет НДС, предъявленного заемщиком, когда он в качестве отступного передавал имущество взамен исполнения обязательства по возврату денегПостановление ФАС ЗСО от 09.03.2011 № А67-4180/2010.
ВЫВОД
Если должник при передаче отступного выставил вам счет-фактуру с НДС, принимайте налог к вычету. Даже если налоговики с вами не согласятся, в суде вы почти наверняка сможете отстоять правомерность своей позиции. Если же НДС вам к уплате не предъявили, то поинтересуйтесь почему. Предупредите должника, что при проверке ему, скорее всего, налог доначислят. Вы спросите: зачем обсуждать это с должником? Дело в том, что впоследствии он может потребовать с вас НДС через суд (например, если ему самому доначислят налог по результатам проверки). При условии, конечно, что не истек общий срок исковой давности (3 года). В этой ситуации он исчисляется со дня, когда истекли сроки расчетов по сделкест. 196, п. 2 ст. 200 ГК РФ; Постановление Президиума ВАС от 29.09.2010 № 7090/10.
***
В ситуации, когда отступное предоставляется должником взамен исполнения обязательства по договору займа первоначальному кредитору, налоговики могут рассматривать заемные деньги как предоплату под предстоящую поставку товаровПисьмо ФНС от 28.11.2008 № ШС-6-3/868@. То есть на дату подписания соглашения об отступном сумму займа включат в налоговую базу по НДС в качестве аванса.
Однако c этим можно поспорить. Во-первых, такой подход противоречит гражданскому законодательству, где говорится о буквальном толковании договораст. 431 ГК РФ. Во-вторых, соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, а является способом прекращения обязательств, на что указывали еще арбитры ВАСПостановление Президиума ВАС от 25.09.2007 № 7134/07. И до момента передачи отступного есть обязательство по возврату займа. Значит, обязанность начислить НДС возникает у должника только при передаче товаров в качестве отступногоподп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.
Понравилась ли вам статья?
- Почему оценка снижена?
- Есть ошибки
- Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
- Нет ответа по поставленные вопросы
- Аргументы неубедительны
- Ничего нового не нашел
- Нужно больше примеров
- Тема не актуальна
- Статья появилась слишком поздно
- Слишком много слов
- Другое
Поставить оценку
Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.
я подписчик электронного журнала
я не подписчик, но хочу им стать
хочу читать статьи бесплатно и попробовать все возможности подписчика
Другие статьи журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» на тему «НДС — начисление / вычет / возмещение»:
2020 г.
2019 г.
2018 г.
Источник
