В чём суть проблемы
Пристальный интерес налоговых органов к договорам займа между взаимозависимыми лицами в первую очередь связан с нерыночным характером таких операций. Дело в том, что условия этих договоров сильно отличаются от обычных: беспроцентные займы, займы на длительное время (в том числе бессрочные), просроченные займы, по которым нет требований о возврате и уплате штрафов.
Получить такое финансирование на открытом рынке практически невозможно. А значит, подобные условия связаны исключительно с взаимозависимостью заёмщика и займодавца. Например, это касается ситуаций, когда такие договоры заключаются между материнской и дочерней компаниями или между должностными лицами, которые приходятся друг другу родственниками или друзьями.
С точки зрения налогового законодательства сделки, которые совершаются на нерыночных условиях, не должны ничем отличаться от обычных сделок, а любые доходы, недополученные в результате таких сделок, должны быть учтены для целей налогообложения (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). А значит, займы между взаимозависимыми юридическими лицами могут иметь серьёзные налоговые последствия. Рассмотрим примеры.
Как смотрят на это суды
При проверках займов между «своими» налоговые органы ищут скрытые от налогообложения доходы. Речь идёт не только о доначислении займодавцу процентов по договору беспроцентного займа, которые он мог бы получить, если бы передал эти деньги независимому лицу. Налоговые органы смотрят на этот вопрос гораздо шире, проверяя и процентные займы и признавая сам заём доходом заёмщика. Такой подход нашёл поддержку и у судов.
Пример 1. ВС доначислила налог предпринимателю, который взял беспроцентный займ у нескольких ООО, где был участником
Представим ситуацию. Организация предоставила своему участнику — индивидуальному предпринимателю — заём без процентов и без указания срока возврата. При этом речь идёт не о единичной сделке: участник получил займы на одинаковых условиях от нескольких компаний, которые контролировал, и не вернул ни одного из них. По мнению инспекторов ФНС, подобные займы были выданы на нерыночных условиях, а также свидетельствовали о том, что заёмщик не собирался возвращать полученные средства.
Оценив эти обстоятельства, Верховный Суд РФ пришёл к выводу, что все договоры были формальными, поэтому суммы займов должны признаваться доходом заёмщика для целей налогообложения (Определение ВС от 03.04.2019 № 304-ЭС19-3151 по делу № А03-384/2018).
В результате заёмщик, который получал займы в статусе ИП, утратил право на применение УСН, так как превысил лимит по величине дохода (п. 2 ст. 346.12 НК РФ). Поэтому переквалификация займа привела к значительным доначислениям по всей деятельности учредителя.
Пример 2. Суд переквалифицировал займ, который учредитель-ИП взял у своей компании, в дивиденды и доначислил НДФЛ
Схожий подход применили судьи ВС РФ и в Определении от 09.04.2019 № 307-ЭС19-5113 по делу № А26-3394/2018. Здесь уже деньги выдавались под процент, который реально уплачивался учредителем, однако ФНС удалось убедить суд в том, что эти средства являются не займами, а дивидендами.
Дело в том, что стороной договора займа выступал учредитель, но не как простое физлицо, а как ИП. Все полученные средства он переводил на личные счета, в предпринимательской деятельности не использовал и не возвращал их займодавцу. При этом деньги выдавались на длительный срок (более пяти лет), а ставка по займу была установлена в размере 2/3 учётной ставки ЦБ РФ.
По мнению ИФНС, совокупность этих фактов означала, что полученные деньги учредитель использовал для личных нужд и возвращать не планировал. Следовательно, он присвоил прибыль «своей» компании, поэтому эти займы нужно рассматривать как дивиденды. В дополнение инспекторы проанализировали и деятельность компаний-займодавцев и установили, что выданные займы соответствовали сумме нераспределённой прибыли.
В результате физлицу был доначислен НДФЛ со всей суммы полученных займов, так как доходы в виде дивидендов в рамках УСН не облагаются налогом (п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Одновременно учредителя оштрафовали за то, что он не представил декларацию по НДФЛ в отношении доначисленных сумм.
Что касается условия об уплате процентов, то оно сыграло против налогоплательщика, поскольку размер процентов был чётко привязан к учётной ставке ЦБ РФ. Включение в договор подобного условия суд признал недобросовестным поведением обеих сторон, направленным исключительно на уклонение от уплаты НДФЛ с материальной выгоды по повышенной ставке 35 % (у заёмщика) и от исполнения обязанностей налогового агента (у займодавца).
В данном случае займодавца не оштрафовали за неудержание НДФЛ с дивидендов, хотя все условия для этого были. Оценивая возможные налоговые последствия при займах между взаимозависимыми лицами, это тоже нужно принимать во внимание.
Пример 3. Суд переквалифицировал заём в безвозвратную финпомощь и доначислил налог на прибыль
Наконец, ВС РФ также встал на сторону налоговиков в деле об учёте в расходах процентов по договору займа. У заёмщика не было реальных источников, за счёт которых он мог бы возвратить заём. Займодавец об этом знал, но постоянно продлевал срок возврата займа. ФНС посчитала, что это подтверждает фиктивность займа. Суд переквалифицировал его в безвозвратную финансовую помощь, переданную на развитие дочернего предприятия. В результате суммы процентов, которые заёмщик учитывал в расходах при методе начисления, были исключены, что привело к доначислению налога на прибыль (Определение ВС РФ от 08.04.2019 № 310-ЭС19-3529 по делу № А09-1493/2018).
Сдать отчётность и сформировать платёжку по налогу на основе декларации бесплатно
Попробовать со своим сертификатом сейчас
Как снизить риски
Как видим, займы между взаимозависимыми юридическими лицами, особенно беспроцентые, могут иметь серьёзные налоговые последствия. Если суд признает заёмные отношения фиктивными, это может привести, в частности, к доначислению налога на прибыль и НДФЛ. При этом даже если заёмщик реально уплачивает проценты за пользование займом, это не гарантирует, что займ не переквалифицируют. Как минимизировать риски?
Отказаться от займов на нерыночных условиях
Займы должны соответствовать рыночным условиям как «де юре», так и «де факто». Это значит, что при оформлении заёмных отношений между «своими» мало включить в договор те же условия, что и в договоры с неаффилированными лицами. Нужно также фактически подтверждать реальность сделки. А для этого отслеживать исполнение договоров и требовать возврата денег по окончании срока займа. Также не стоит без обеспечения выдавать займы и продлевать договоры, если известно, что у заёмщика плохое финансовое состояние.
Вернуть деньги по формальным займам
Мы советуем провести ревизию уже имеющихся заёмных отношений и оценить их с точки зрения признаков формальности. И если такие признаки обнаружатся, то стоит предпринять меры по возврату средств, чтобы уменьшить риск переквалификации займа и налоговых доначислений.
Взвесить риски по беспроцентным займам
Риск договора беспроцентного займа в том, что заёмщик фактически пользуется деньгами бесплатно. А значит, займодавцу могут доначислить доход в виде неполученных процентов (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). Это возможно, если заёмщик применяет УСН «Доходы».
Рассчитайте, какой налог заплатили бы обе стороны, если бы займ выдавался под рыночный процент, и сравните эту сумму с текущими налоговыми обязательствами сторон. Если сумма налога с учётом процентов будет выше реальной, то риски велики и от заключения такого договора беспроцентного займа стоит отказаться. Если же он уже заключён, стоит изменить его условия и установить проценты. Гражданский кодекс позволяет придать этому условию обратную силу, распространив его действие на период с даты выдачи займа (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Эти меры значительно снизят риски переквалификации займов и налоговых доначислений.
Эльба подготовит налоговую декларацию по УСН и рассчитает налоги. Сервисом пользуется 100 000 ИП и ООО. Попробуйте тоже, первые 30 дней бесплатно.
Попробовать бесплатно
Не пропустите новые
публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.
Источник
Если мы не состоим как МФО в реестре ЦБРФ, можем ли мы выдавать займы физ. Лицам?
То есть без доступа к кредитной истории и т.д. На свой страх и риск
10 Июня 2016, 21:49, вопрос №1281353
Виктор, г. Хабаровск
300 стоимость
вопроса
вопрос решён
Свернуть
Консультация юриста онлайн
Ответ на сайте в течение 15 минут
Задать вопрос
Ответы юристов (3)
получен
гонорар 29%
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Здравствуйте!
Если мы не состоим как МФО в реестре ЦБРФ, можем ли мы выдавать займы физ. Лицам?
Виктор
Для того, чтобы выдавать займы, ООО может и не обладать статусом МФО.
То есть отсутствует законодательный запрет на осуществление юридическими лицами деятельности по выдаче займа, не внесенными в реестр микрофинансовых организаций.
Поэтому при выдаче займов и заключении договоров достаточно соблюдать требования, предусмотренные ст. 807, 809 ГК РФ.
Обратите внимание, что при этом в наименовании ООО не должно упоминаться о том, что ООО является микрофинансовой организацией.
Федеральный закон от 02.07.2010 N 151-ФЗ
(ред. от 29.12.2015)
«О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»
Статья 5. Приобретение статуса микрофинансовой организации
15. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением юридических лиц, сведения о которых внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций, и юридических лиц, создаваемых для осуществления микрофинансовой деятельности и приобретения статуса микрофинансовой организации, не может использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» либо иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление микрофинансовой деятельности, предусмотренной настоящим Федеральным законом. Юридическое лицо, создаваемое для осуществления микрофинансовой деятельности и приобретения статуса микрофинансовой организации, вправе использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» в течение девяноста календарных дней со дня государственной регистрации в качестве юридического лица. В случае утраты юридическим лицом, в наименовании которого содержится словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания», статуса микрофинансовой организации данное юридическое лицо обязано исключить из своего наименования словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» в течение тридцати рабочих дней со дня исключения сведений о данном юридическом лице из государственного реестра микрофинансовых организаций. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации не может использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая организация», а также сочетание букв «мфо».
получен
гонорар 71%
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Виктор, добрый вечер! Согласно ст. 807 Гражданского кодекса РФ
1.По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность
другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми
признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму
денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей
того же рода и качества.Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
2.Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора
займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 настоящего Кодекса.
3.Особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами.
Это соответственно закон об МФО, о потребительском кредите (займе) и об ипотеке. С ФЗ об МФО понятно, рассмотрим ФЗ О потребкредите
Согласно ст. 3 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ
«О потребительском кредите (займе)»
3) кредитор — предоставляющая или предоставившая
потребительский кредит кредитная организация, предоставляющие или
предоставившие потребительский заем кредитная организация и некредитная финансовая организация, которые осуществляют профессиональную
деятельность по предоставлению потребительских займов, а также лицо, получившее право требования к заемщику по договору потребительского кредита (займа) в порядке уступки, универсального правопреемства или приобращении взыскания на имущество правообладателя;
5) профессиональная деятельность по
предоставлению потребительских займов — деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по предоставлению потребительских займов в денежной форме, осуществляемая за счет систематически привлекаемых на возвратной и платной основе денежных средств и (или) осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику, и иных случаев, предусмотренных федеральным законом).
т.е. больше 4 займов физлицам в год — уже профессиональная деятельность которая подпадает под требования закона об МФО. В случае нарушения —
Статья 14.56. Незаконное осуществление профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов
Осуществление профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов
(за исключением банковской деятельности) юридическими лицами и
индивидуальными предпринимателями, не имеющими права на ее
осуществление, — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей;на юридических лиц — от
двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Действующее законодательство не накладывает никаких ограничений на процедуру. предоставления юридическим лицом ( в том числе ООО) заемных средств третьим лицам.Между физическим и юридическим лицом составляется договор займа в соответствии с Гражданским кодексом (ст.807 ГК РФ). Займ может быть возмездным и безвозмездным. Вместе с тем, выдавать займы неограниченному кругу лиц запрещается действующим законодателсьтвом, в противном случае данные операции могут быть квалифицированы как незаконная банковская деятельность.
При этом лицензия ООО не нужна.
Перечень банковских операций, осуществление которых требует получения лицензии Банка России, определен в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Федеральный закон N 395-1). Указанная лицензия может быть выдана только лицу, имеющему статус кредитной организации и зарегистрированному в порядке, установленном Федеральным законом N 395-1.
К числу банковских операций Федеральным законом N 395-1 отнесены операции по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещению указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет. Основными признаками этих операций являются их осуществление в отношении неопределенного круга юридических и (или) физических лиц с единственной целью их дальнейшего размещения на условиях возвратности, срочности, платности от своего имени и за свой счет.
Операция по предоставлению займов в соответствии со ст. 5 Федерального закона N 395-1 не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, регулируемого ст. ст. 807 — 818 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Предоставление займов не требует получения лицензии Банка России на осуществление банковских операций. При этом законодательство не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов.
Все услуги юристов в Москве
Гарантия лучшей цены – мы договариваемся
с юристами в каждом городе о лучшей цене.
Источник
Цитата (cima):На этой неделе рассматривал такой вопрос, когда мама дает дочке беспроцентный заем. То есть это сделка между взаимозависимыми лицами. Но для определения налоговых рисков нужно учитывать ст. 105.14 НК РФ. Необходимо установить будет ли сделка контролируемой по этой статье, Если сделка неконтролируемая, то, считаю, рисков нет никаких. У меня на работе есть письма налоговой по этому вопросу. До 01.01.2012 была иная ситуация по этому вопросу.
Полностью с Вами согласна. Нужно проверять, является ли сделка контролируемой.
Данных для этого не хватает. Может автору темы поможет разобраться вот такое письмо Минфина от 09.08.13 №03-01-18/32298:
Цитата: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел обращение по вопросу применения ст. 105.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) и сообщает.
В соответствии с п. 13 ст. 105.3 Кодекса правила, предусмотренные разд. V.1 Кодекса, распространяются на сделки, осуществление которых влечет необходимость учета хотя бы одной стороной таких сделок доходов, расходов и (или) стоимости добытых полезных ископаемых, что приводит к увеличению и (или) уменьшению налоговой базы по налогам, предусмотренным п. 4 рассматриваемой статьи. Налоговый контроль в отношении полноты исчисления и уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, п. 4 ст. 105.3 Кодекса не предусмотрен.
Условия признания сделок контролируемыми установлены ст. 105.14 Кодекса.
Исходя из положений указанной статьи Кодекса сделки между взаимозависимыми лицами, все стороны которых освобождены от обязанностей налогоплательщика налога на прибыль организаций, не могут быть признаны контролируемыми на основании пп. 4 п. 2 ст. 105.14 Кодекса, что не исключает признания таких сделок контролируемыми при наличии иных оснований, предусмотренных указанной статьей. При этом сделки признаются контролируемыми в случае, если сумма доходов по таким сделкам в календарном году превышает значение соответствующего суммового критерия.
Доведите указанное письмо до налоговых органов.
Врио директора
Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
С.В.РАЗГУЛИН
09.08.2013
Постараюсь поподробнее изложить свою точку зрения на данную ситуацию.
Что касается взаимозависмости…
Критерии, по которым две организации можно отнести к взаимозависимым, приведены в ст.105.1.
Автор темы достаточно подробно описала оба ООО. И критерия, под который наши бы организации подпадали, в п.2 данной статьи просто отсутствуют. Есть, правда, еще в этой статье п.7. Цитирую:
Цитата:Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи
Т.е только суд может признать эти ООО взаимозависимыми по иным основаниям (чем те, которые перечислены в пп.2 ст.105.1) и только если «особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц.»
Это ж какие суммы должны фигурировать в договоре беспроцентного займа, чтобы сподвигнуть налоговиков обратиться в суд! Ради справедливости добавлю ложку дегтя в бочку меда – жизнь не перестает нас удивлять, поэтому и дать 100% гарантию, что этого не произойдет никто не сможет.
Однако, как правильно заметил cima, одной взаимозависимости мало, надо, чтобы сделки признавались контролируемыми. А здесь нам пригодится ст.105.14.
Поскольку обе организации – резиденты РФ, то смотрим п.2 данной статьи.
И там-то как раз и нет оснований для признания сделки контролируемой между нашими организациями.
Во-первых, организация, ворочающая миллиардами, как и добывающая полезные ископаемые, не вправе применять УСН. (И как-то мне с трудом вериться, что бухгалтер такой ООО обратиться на наш форум за советом )
Во-вторых, у нас обе ООО на УСН. А контролируемыми могут признаваться сделки, осуществляемые, если только один из контрагентов применяет УСН. При этом второй контрагент должен быть плательщиком налога на прибыль (пп.4 п.2 ст.105.14).
Причем здесь есть и суммовой критерий — 100 миллионов рублей (п.3 ст.105.14).
Ну вот вроде бы и разобрались… Вздохнули облегченно… И пошли работать уже в спокойном расположении духа.
Однако и здесь есть некая тонкость, на которую я не могу не обратить Ваше внимание.
Проверять, является ли сделка контролируемой Вам придется не только на момент заключения сделки, но и по результатам календарного года.
И вполне возможна ситуация, например, что на момент совершения сделка не признавалась контролируемой, но впоследствии в этом же году ООО, которое выдало беспроцентный займ, слетело с УСН по каким-либо причинам. И вот тут уже это ООО волне подпадаете под пп.4 п.2 ст.105.14 И Вам нужно будет проверять ценовой критерий (100млн.руб.).
А теперь самое интересное: доходом по договору займа является не само «тело» займа, а только проценты полученные по нему. Представляете, каким должен быть беспроцентный займ, чтобы налоговые органы могли Вам пересчитать проценты по сопоставимым сделкам. Правда, здесь еще необходимо проверить, а не осуществляли ли Ваши организации других сделок между собой (может, покупали что-нибудь). Ведь «сумма доходов по сделкам за календарный год определяется путем сложения сумм полученных доходов по таким сделкам с одним лицом (взаимозависимыми лицами) (п.9 ст.105.14).
И здесь тоже есть приятный момент. Даже если Вы превысили этот суммовой критерий по сделкам с одним контрагентом, то сделки не будут признаваться контролируемыми, если сторонами сделок являются лица, удовлетворяющие одновременно следующим требованиям (пп.2 п.4 ст.105.14):
Цитата:- указанные лица зарегистрированы в одном субъекте Российской Федерации;
— указанные лица не имеют обособленных подразделений на территориях других субъектов Российской Федерации, а также за пределами Российской Федерации;
— указанные лица не уплачивают налог на прибыль организаций в бюджеты других субъектов Российской Федерации;
— указанные лица не имеют убытков (включая убытки прошлых периодов, переносимые на будущие налоговые периоды), принимаемых при исчислении налога на прибыль организаций;
— отсутствуют обстоятельства для признания совершаемых такими лицами сделок контролируемыми в соответствии с подпунктами 2 — 5 пункта 2 настоящей статьи.
Короче говоря, нормы раздела V.1 НК достаточно непростые.
Надеюсь, что хоть немного удалось прояснить для Вас ситуацию…
Источник