Если компания имеет серьезную задолженность, которую она не в состоянии погасить в оговоренный срок, самым очевидным выходом для ее кредиторов представляется банкротство. Но если речь идет об одном крупном кредиторе, который заинтересован в бизнесе компании-должника, есть другой выход. О том, как обменять требование к должнику на долю в его уставном капитале, — в этой статье.
В конце 2009 г. Федеральный закон от 27.12.2009 № 352-ФЗ (далее — Закон № 352-ФЗ) снял общий запрет на формирование уставного капитала хозяйственных обществ путем зачета требований его участников (акционеров) к хозяйственным обществам. В обществах с ограниченной ответственностью Закон № 352-ФЗ разрешил при увеличении уставного капитала оплачивать его путем зачета денежных требований к обществу участников общества либо третьих лиц (п. 4 ст. 19 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО). В акционерных обществах стало возможным оплачивать путем зачета денежных требований к обществу дополнительные акции, размещаемые посредством закрытой подписки (п. 2 ст. 34 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО). Как на практике работают эти нормы и какие бизнес-задачи можно решить с их помощью.
Что такое «своп» и для чего он используется
«Debt-to-equity swap» или «обмен долга на акции или доли в уставном капитале» представляет собой один из способов реструктуризации денежного долга компаний — хозяйственных обществ. Этот механизм довольно часто используется в российской и международной практике — с одной стороны, для обеспечения исполнения обязательств (например, между банком-кредитором и обществом-должником), с другой — для прекращения обязательства, которое должник не может исполнить.
На практике можно выделить несколько наиболее часто встречающихся случаев, когда должнику выгоднее предоставить кредитору акции либо доли в своем уставном капитале, чем возвращать долг.
Первый случай — невозможность исполнения денежного обязательства должником перед кредитором — третьим лицом. Так, кредитор (например, банк) может предъявить требование к компании-должнику, которое не может быть исполнено последним ввиду отсутствия достаточных денежных средств. В случае неисполнения своего денежного обязательства компанией-должником кредитор может предъявить требование о признании должника несостоятельным и в дальнейшем привести компанию к ликвидации. В такой ситуации должнику бывает проще отдать часть своего бизнеса третьему лицу в счет погашения денежного требования кредитора, чем потерять его совсем.
Второй случай — невозможность исполнения обязательства должником перед кредитором — материнской компанией. По сути, это эффективный способ внутригруппового финансирования. Приведем пример. Материнская компания создает дочернюю, чтобы через нее начать работу в новой для себя отрасли. Поскольку «дочка» создавалась для того, чтобы ускорить и упростить решение бизнес-задач материнской компании, то вопросов с финансированием не возникает — материнская компания предоставляет дочерней денежные средства для организации бизнеса (покупки недвижимости, покупки оборудования, покрытия операционных расходов и др.) в том объеме, в каком это необходимо. Поскольку дарение между компаниями запрещено (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ), материнская компания предоставляет дочерней займы. В результате, пока дочерняя компания налаживает бизнес и ничего не зарабатывает, ее чистые активы могут стать меньше размера уставного капитала, а то и вовсе стать отрицательными (п. 4 ст. 90 и п. 4 ст. 99 ГК РФ).
С одной стороны, материнская компания могла бы простить дочерней компании долг, однако подобные действия могут вызвать подозрения у налоговых органов. Велика вероятность того, что суды признают сделку ничтожной, посчитав прощение долга разновидностью дарения (Определение ВАС РФ от 20.07.2012 № ВАС‑9228/12 по делу № А40-3698/11-42-30). Конечно, варианты обойти запрет дарения найти можно — например, если дочерняя компания сможет вернуть долг хотя бы частично (см. п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств») или при наличии иной имущественной выгоды кредитора (Определение ВАС РФ от 16.02.2010 № ВАС‑15955/09 по делу № А65-5053/2009-СГ3-33). Однако не всегда дочерняя компания (тем более компания, у которой отрицательные чистые активы) имеет достаточно собственных средств, чтобы погасить долг хотя бы частично. Как быть в такой ситуации?
Чтобы простить долг дочерней компании, материнская компания принимает решение об увеличении уставного капитала дочерней компании путем зачета денежного требования в счет исполнения обязательства по внесению денежного вклада в уставный капитал дочерней компании. В дальнейшем, если понадобится, материнская компания сможет принять решение об уменьшении уставного капитала «дочки» до прежнего размера.
Третий случай — невозможность исполнения денежного обязательства должником перед кредитором — третьим лицом и его исполнение материнской компанией. Например, когда компания-должник не может исполнить денежное обязательство по оплате цены товара на основании договора купли-продажи или, например, возврату кредита или займа третьему лицу. Материнская компания компании-должника принимает на себя обязательство путем заключения соглашения о переводе долга с кредитором (п. 1 ст. 391 ГК РФ), исполняет денежное обязательство и получает взамен требование к дочерней компании. Поскольку компания-должник не обладает достаточными средствами для исполнения обязательства, материнская компания принимает решение об увеличении уставного капитала компании-должника (дочерней компании). А затем в качестве вклада в уставный капитал дочерней компании материнская компания производит зачет переведенного на нее долга. По существу, этот случай является несколько осложненной разновидностью второго случая.
Реализация механизма на практике
Хотя законодатель позволил кредиторам хозяйственного общества изменить свой статус на статус его участников (акционеров), а участникам (акционерам), имеющим требования к обществу, — увеличить свою долю участия, эта процедура не осталась без открытых вопросов с точки зрения ее реализации на практике. В частности, законодатель не ответил на вопрос, по каким правилам должна проводиться процедура debt-to-equity swap — по правилам внесения «денежного» или «неденежного» вклада или же рассматриваться как самостоятельный вид увеличения уставного капитала? Отсюда же и второй вопрос: необходима ли независимая оценка подлежащего зачету требования участника (акционера) к обществу?
С одной стороны, поскольку в качестве вклада в уставный капитал вносятся не денежные средства, а требования к обществу, эту процедуру можно было рассмотреть в качестве внесения неденежного вклада в уставный капитал. А неденежный вклад в уставный капитал хозяйственного общества подлежит обязательной независимой оценке (абз. 2 п. 2 ст. 66.2 ГК РФ). Следуя этой логике, можно было бы заключить, что обмен долга на акции и доли признается неденежным вкладом, а требование, принимаемое к зачету, подлежит обязательной оценке.
Другая точка зрения была у упраздненной на сегодняшний день Федеральной службы по финансовым рынкам. В информационном письме «Об оплате дополнительных акций, размещаемых посредством закрытой подписки, путем зачета денежных требований к акционерному обществу» ранее действовавшая служба обращала особое внимание на то, что обменять на акции либо долю в уставном капитале можно не любое, а только денежное требование. ФСФР России разграничила возможность внесения имущественного права в уставный капитал акционерного общества в соответствии с п. 2 ст. 34 Закона об АО и зачет требований к обществу путем обмена по правилам ст. 410 ГК РФ. В информационном письме нет пояснений относительно того, обязательна ли независимая оценка при проведении процедуры debt-to-equity swap. Однако из его логики следует, что процедуру конвертации долга в уставный капитал следует считать самостоятельным видом увеличения уставного капитала, а не разновидностью неденежного вклада в уставный капитал компании. С этой точки зрения обязательная оценка денежного требования к обществу, вносимого в качестве вклада в уставный капитал, не требуется.
Специалисты отмечают, что в пользу позиции, при которой вносимое в качестве вклада в уставный капитал денежное требование к обществу все же подлежит обязательной оценке, есть несколько значимых доводов. Во-первых, обязательная оценка поможет уберечь компанию от злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению. А во‑вторых, защитить миноритариев от «размыва» их доли участия в хозяйственном обществе.
Процедура обмена долга на акции или доли в свете последних изменений в ГК РФ
До недавнего времени природа свопа в российском праве во многом оставалась неясной. Однако с 1 сентября 2014 г. действуют поправки, которые внес в ГК РФ Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ (далее — Закон № 99-ФЗ). Так какой же подход выбрал законодатель к рассматриваемому вопросу с принятием нового ГК РФ?
Ответ кроется в норме ст. 66.1 ГК РФ о вкладах в имущество хозяйственного товарищества или общества. Согласно этой норме вкладом участника хозяйственного товарищества или общества в его имущество могут быть денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные облигации, а также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам, если иное не установлено законом.
Таким образом, с принятием Закона № 99-ФЗ законодатель установил закрытый перечень объектов, которые могут быть вкладом в уставный капитал хозяйственного общества. Среди них нет «имущественных или иных подлежащих денежной оценке прав», как это было в ГК РФ до внесения поправок. Закон об ООО и Закон об АО в соответствие с ГК РФ в этой части не приведены. Правда, следует отметить, что нормы ГК РФ получили приоритет над нормами специальных законов до приведения их в соответствие с ГК РФ, поэтому положения ГК РФ о формировании уставного капитала в настоящей момент имеют приоритет над специальными законами (п. 4 ст. 3 Закона № 99-ФЗ).
Иными словами, нормы п. 4 ст. 19 Закона об ООО и п. 2 ст. 34 Закона об АО продолжают действовать, при том что оплата уставного капитала имущественными правами больше не предусмотрена. В этой связи можно сделать вывод о том, что законодатель рассматривает процедуру конвертации долга в уставный капитал как самостоятельную форму увеличения уставного капитала. Исключив возможность внесения имущественного права или подлежащего денежной оценке иного права в уставный капитал хозяйственного общества, законодатель косвенно поддержал ранее выраженную позицию ФСФР России о применении к процедуре debt-to-equity swap норм ГК РФ о зачете (ст. 410 ГК РФ). Таким образом, законодатель исключил необходимость проведения независимой оценки требования к обществу, вносимого в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества.
Какие подводные камни есть у процедуры
Как уже отмечалось, в легализации процедуры конвертации долга в уставный капитал есть некоторые спорные моменты, которые могут использовать недобросовестные участники оборота.
Так, на практике не исключается возможность выпуска и обмена акций на ничем не подкрепленное экономически требование. Например, требование по договору купли-продажи имущества с значительно завышенной стоимостью предмета купли-продажи. Подобная ситуация может породить на практике формирование «дутых» уставных капиталов. Поэтому вполне вероятно, что дальнейшее регулирование будет развиваться по пути устранения возникающих пробелов, но уже в рамках понимания того, что конвертация долга в уставный капитал представляет собой самостоятельный способ увеличения уставного капитала хозяйственного общества.
Debt-to-equity swap как институт реструктуризации долга используется во многих правопорядках, например в США, Англии, Республике Кипр, Германии и др., и в зависимости от государства имеет некоторые особенности.
Так, например, при увеличении уставного капитала путем зачета в обществе с ограниченной ответственностью в Федеративной Республике Германия необходимо провести независимую оценку рыночной стоимости требования, подлежащего зачету (абз. 4 пар. 5 Закона ФРГ «Об обществах с ограниченной ответственностью» 1892 года), поскольку германский закон рассматривает подобную сделку как внесение неденежного вклада в уставный капитал, а неденежный вклад перед его внесением в уставный капитал подлежит оценке. Некоторые правопорядки, наоборот, не предъявляют такого требования — например, большинство стран Общего права («Common law»).
К сведению
При проведении процедуры конвертации долга в уставный капитал важно правильно оформить сопровождающие этот процесс документы. В частности, в решении общего собрания об увеличении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью должно быть два пункта. Первый — о том, что участники приняли решение об увеличении уставного капитала общества до определенного размера за счет дополнительного денежного вклада такого-то участника либо за счет вклада третьего лица в определенном размере. Во втором пункте необходимо указать, что в счет внесения денежного вклада такого-то лица участники принимают решение зачесть определенную сумму из обязательства общества перед этим лицом.
В решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки важно включить пункт о возможности такой оплаты путем зачета денежных требований к обществу. При отсутствии такого указания оплата размещаемых дополнительных акций путем зачета денежных требований к акционерному обществу не допускается (абз. 7 п. 20.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, утвержденного Банком России 11.08.2014 № 428-П).
Источник
Один из законных способов докапитализации компании – привлечение вкладов третьих лиц, принимаемых в общество (ст. 19 Закона об ООО). При этом доля прежних участников неизбежно сокращается.
«Размытие» доли – термин неюридический, однако он используется в судебной практике в контексте оценки действий участников, использующих корпоративные процедуры с противоправной целью. В силу ст. 10 ГК РФ возникающие в результате таких действий права не подлежат судебной защите.
Одно из таких дел – дело ООО «Сибстайл-ВС», рассмотренное СКЭС ВС РФ еще в 2018 году (№А40-36041/2017). Напомним, участники компании в обход мнения миноритария приняли ряд корпоративных решений по созданию подконтрольных дочерних обществ, которым затем были переданы почти все активы компании. ВС РФ признал такие действия нарушающими права незаинтересованного участника, а принятые по делу судебные акты отменил (обсуждение тут, тут и тут).
Выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС» были положены в основу требований истца по одному из недавно рассмотренных дел.
Расскажем, как защитить законность конвертации долга в уставный капитал дочерней компании по иску участника основного общества о восстановлении корпоративного контроля.
На момент принятия корпоративных решений, которые оспаривал участник (на схеме Участник-1), структура владения обществами выглядела так:
Генеральным директором Основного общества было принято решение об увеличении уставного капитала дочернего за счет вкладов третьих лиц (кредиторов) и последующем зачете их денежных требований к обществу (debt-to-equity swap) (п. 4 ст. 19 Закона об ООО).
По мнению Участника-1, обратившегося в суд от имени и в интересах Основного общества, такие решения представляют собой единую сделку, направленную на вывод активов компании, а также причинение ущерба Дочернему обществу. Оспариваемые сделки совершены генеральным директором Основного общества (он же Участник-2), но имеют признаки крупных сделок, а также сделок с заинтересованностью, которые подлежали одобрению Участником-1 в соответствии с п. 4 ст. 45 Закона об ООО.
Ссылаясь на аналогичные, по мнению Участника-1 выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС», истец просил применить последствия недействительности решений, связанных с принятием в Дочернее общество участников и зачетом денежных требований, путем восстановления Компании в правах участника Дочернего общества с долей уставного капитала в размере 100%.
Состав участников Дочернего общества после увеличения уставного капитала стал следующим:
Суды трех инстанций отказали Участнику-1 в восстановлении корпоративного контроля Основного общества над Дочерним.
Уменьшение доли участия Основного общества в уставном капитале Дочернего само по себе не может нарушать корпоративные права участников материнской компании, если только необходимость одобрения таких решений специально не была предусмотрена Уставом и не будет доказано, что в такие действия совершены исключительно с намерением причинить вред другому лицу (ст. 10 ГК РФ).
Дочернее общество находится в корпоративной зависимости от основного по основаниям, предусмотренным ст. 67.3 ГК РФ. При этом участники Основного общества не приобретают корпоративных прав в отношении Дочернего общества, за исключением случаев, предусмотренных уставом. Например, если уставом общества предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров или общего собрания участников общества на совершение определенных сделок (п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО).
В этой связи основным способом защиты прав участников Основного общества, нарушенных недобросовестными или неразумными действиями единоличного исполнительного органа, является взыскание убытков, причиненных юридическому лицу (ст. 53.1 ГК РФ), а не восстановление корпоративного контроля над зависимыми обществами.
В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений. Данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, то есть предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его участников.
Довод о потере корпоративного контроля над деятельностью дочернего общества не свидетельствует о незаконности оспариваемых экономически обоснованных решений.
Единоличный исполнительный орган, действующий от имени юридического лица, обладает широкой дискрецией при принятии управленческих решений при осуществлении предпринимательской деятельности. Показателем экономической эффективности принимаемых им управленческих решений является рост капитализации компании в результате эффективного использования ее активов. В то же время участие Основного общества в Дочернем представляет собой доходный актив в форме финансового вложения, который должен приносить дивиденды.
Поэтому защите прав участников материнской компании подлежит только экономический интерес, но не «косвенный контроль», который сам по себе не является самоценным, и который не должен превалировать над достижением основной цели деятельности коммерческой организации – извлечением прибыли (ст. 50 ГК РФ)
В ходе судебного разбирательства по рассматриваемому делу сторонами были представлены отчеты оценщиков о рыночной стоимости доли участия в уставном капитале Дочернего общества.
Обстоятельства, которые помогли ответчикам доказать законность корпоративных процедур:
- Принятие корпоративных решений в отношении дочерних обществ в соответствии с уставом относилось к компетенции единоличного исполнительного органа основного общества и не требовало согласования общим собранием участников;
- Решение единственного участника Дочернего общества об увеличении уставного капитала соверешно с соблюдением нотариальной формы;
- Денежные требования к Дочернему обществу были реальными и принадлежали принятым в состав участников третьим лицам в соответствующем размере, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами;
- При принятии решений генеральный директор Основного общества преследовал соответствующую п. 1 ст. 50 ГК РФ и уставу общества цель — обеспчение возможности получения Дочерним обществом прибыли при осуществлении хозяйственной деятельности, так как в результате прекращения заемных обязательств достигнута существенная экономическая выгода юридического лица за счет прекращения начисления процентов по займам;
- Зачет требований с прекращением соответствующих обязательств произведен в уставноленном порядке и нашел свое отражение в бухгалтерском балансе Дочернего общества.
Источник
