Казахстан лицензия на выдачу займа

Регулирование
договора займа Гражданским кодексом РК.
Особенности онлайн-займа

Климкин
С.И., к.ю.н.,

профессор
Каспийского университета

7 апреля 2018
г. в Алматинском городском суде состоялся «круглый стол» (модератор —
Председатель Алматинского городского суда г-н Абдиканов Н.А.) с участием судей
г. Алматы различных уровней, представителей ряда арбитражей и арбитров,
профессорско-преподавательского состава, ассоциации «ФинТех», организаций по
предоставлению онлайн-займов и других заинтересованных лиц.

Тема
«круглого стола»: «Правовые вопросы и практические проблемы исполнения
договоров займа, заключенных компаниями, не имеющими статус микрофинансовых
организаций».

В этой связи
считаем возможным высказать свои суждения по обозначенному вопросу, вкратце уже
озвученные нами в выступлении на этом мероприятии.

Начнем с
того, что первые поправки в ГК РК были связаны именно с банковской
деятельностью. 31 августа 1995 г. вместе с Указом Президента РК, и.с.з., № 2444 «О банках
и банковской деятельности в Республике Казахстан» Президентом РК был издан Указ, и.с.з., №
2447 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные
акты».

Этим Указом статья 3 ГК РК (Общая часть) была
дополнена новым пунктом 3 следующего содержания: «Отношения, связанные с
созданием, деятельностью, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков,
отчетностью и аудиторской проверкой деятельности банков, лицензированием
отдельных видов банковских операций, регулируются настоящим кодексом в части,
не противоречащей действующему банковскому законодательству».

Данное
обстоятельство вызвало крайне негативную реакцию со стороны казахстанских
цивилистов, а известному юристу Виталию Воронову даже дало повод опубликовать
статью «Гражданский кодекс умер в четверг» (при этом мы полагаемся лишь на свою
память).

Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-І «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс
Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета
Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики
Казахстан (общая часть)» пункт 3
ст. 3 ГК был изложен в следующей редакции:

«3.
Отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией
банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой,
лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются настоящим
Кодексом в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим
банковскую деятельность.

Отношения
между банками и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки
регулируются гражданским законодательством в порядке, установленном пунктом 2
настоящей статьи».

В последующем
часть первая пункта 3 ст. 3 ГК правилась Законами
РК от 15 января 2001 г. № 141-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам
хлебоприемных предприятий» и от 11 июля 2009 г. № 185-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
Республики Казахстан по вопросам совершенствования законодательства Республики
Казахстан о платежах и переводах денег, бухгалтерском учете и финансовой
отчетности финансовых организаций, банковской деятельности и деятельности
Национального Банка Республики Казахстан».

При этом
отметим, что уполномоченным министерством делались определенные «движения» в
соответствующем направлении в связи с Законом
РК от 21 июля 2007 г. № 298-III «О развитии хлопковой отрасли» с целью придания
особого правового статуса хлопкоперерабатывающим предприятиям по аналогии с
хлебоприемными предприятиями. Но эти намерения воплощены в ГК не были.

Что же
касается части второй п. 3 ст. 3 ГК РК, то со
дня ее введения в Гражданский кодекс она ни разу не подвергалась изменениям и
действует в первоначальной редакции: «Отношения между банками и их клиентами, а
также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским
законодательством в порядке, установленном пунктом 2 настоящей статьи».

Таким
образом, в Законе РК № 211-I от 2 марта 1998 г. был
воплощен разумный компромисс, позволивший отграничить предмет правового
регулирования банковского законодательства от предмета гражданского
законодательства. При этом, согласно пункту
1 ст. 4 Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике
Казахстан», банковское законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции РК, состоит из
настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.
Частью первой ст. 4 Закона
РК «О Национальном Банке Республики Казахстан» установлено, что Национальный
Банк Казахстана на основании и во исполнение законов Республики Казахстан по
вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные правовые акты,
обязательные для исполнения всеми финансовыми организациями,
потребителями финансовых услуг, другими физическими и юридическими лицами на
территории Республики Казахстан.

В
соответствии с подпунктом 19) статьи 8
Закона РК «О Национальном Банке Республики Казахстан», им осуществляется
регулирование, контроль и надзор финансового рынка и финансовых организаций, а
также иных лиц в соответствии с настоящим Законом и иными законами Республики
Казахстан.

Немного
особняком от банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских
операций, расположились микрофинансовые организации и кредитные товарищества,
деятельность которых регулируется отдельными законами.

Стоят
особняком, но все равно рядом. Именно рядом, поскольку в соответствии с пунктом 2 ст. 718 ГК РК (Особенная
часть) защита прав заемщиков банков, организаций, осуществляющих отдельные виды
банковских операций, микрофинансовых
организаций и кредитных товариществ обеспечивается путем
установления предельного размера годовой эффективной ставки вознаграждения,
включающей вознаграждение, все виды комиссий и иные платежи, взимаемые
заимодателем в связи с выдачей и обслуживанием займа, и рассчитываемой в
порядке, определенном законодательством Республики Казахстан. Предельный размер
годовой эффективной ставки вознаграждения определяется нормативным
правовым актом Национального Банка Республики Казахстан.

Постановлением Правления
Национального Банка РК от 24 декабря 2012 г. № 377 «Об утверждении предельного
размера годовой эффективной ставки вознаграждения» этот размер установлен в
56%.

Отсюда
следует важный вывод: займы, выдаваемые лицами, не являющимися банками,
организациями, осуществляющими отдельные виды банковской деятельности,
микрофинансовыми организациями или кредитными товариществами, не подпадают под
действие п. 2 ст. 718 ГК РК, а значит и Постановления Правления Национального
банка РК от 24 декабря 2012 г. № 377.

Таким
образом, деятельность этих лиц в части выдачи займов и их отношения с
заемщиками регулируются гражданским законодательством, включая положения главы 36 ГК РК, и основываются на
общих гражданско-правовых принципах, в том числе принципе свободы договора,
включая свободу определения его условий (п.
2 ст. 2, часть первая п. 1
ст. 382 ГК РК (Общая часть)).

Поэтому
законными и обоснованными являются выносимые апелляционной судебной коллегией
по гражданским делам Алматинского городского суда постановления, которыми
изменяются (отменяются в части) решения нижестоящих судов по таким основаниям,
как:

— на такие
правоотношения не распространяется запрет для граждан и юридических лиц на
привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской
деятельности (п. 3 ст. 715 ГК
РК), поскольку в указанной норме речь идет не о выдаче займов, а об их
получении;

— иные лица,
не перечисленные в подпункте 8) п. 2
ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике
Казахстан», вправе заключать договоры займа в рамках гражданского
законодательства без получения лицензии уполномоченного органа;

— Закон РК «О государственном
регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» не
регулирует правоотношения между гражданами, а также юридическими лицами, не
являющимися финансовыми организациями, в том числе по вопросу заключения между
ними договоров займа денег;

— в силу п. 1 ст. 718 ГК РК, если иное не
предусмотрено законодательными актами РК или договором, за пользование
предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах,
определенных договором;

— к таким
договорам не подлежит применению установленный Национальным Банком РК
предельный размер годовой эффективной ставки вознаграждения.

При этом
очевидным представляется тот факт, что такого рода отношения в силу своих
особенностей, а также их динамичного развития требуют специального
урегулирования, в том числе Гражданским кодексом (в части определения
особенностей онлайн-займа), постановлением Правления Национального Банка (в
части установления предельной годовой эффективной ставки вознаграждения), с
последующей регламентацией локальными актами саморегулируемой организации в
области предоставления онлайн-займов.

Однако, не
ставя под сомнение законность заключенных ранее договоров онлайн-займа, мы
разделяем озабоченность судей отдельными условиями этих договоров. Речь идет о
размерах вознаграждения и неустойки.

Так, судя по
тем договорам, которые имеются в нашем распоряжении, размер вознаграждения за
пользование предметом займа установлен в 2% в день от суммы займа. В годовом
исчислении это составляет 730%. Кстати, ознакомление с судебными решениями
выявило в ряде случаев отсутствие «дружбы» судей с цифрами (см. на zakon.kz
наш материал «Гражданское право и цифры»).

В этой связи
на «круглом столе» из уст судей прозвучали слова о кабальности таких договоров.
Хотелось бы отметить, что в данных случаях использование выражений «долговая
кабала», «долговое рабство», «выбивание долгов коллекторами» и т.п. является
нежелательным, поскольку это не правовые категории, и спорные ситуации подлежат
разрешению не «по понятиям», в том числе о добре и зле.

С точки же
зрения законодательства для признания сделки кабальной (п. 9 ст. 159 ГК РК) суду необходимо установить
наличие трех условий:

— лицо было
вынуждено заключить сделку вследствие стечения тяжелых обстоятельств;

— условия
сделки были крайне невыгодны;

— другая
сторона в сделке этим воспользовалась.

Названные
условия являются традиционными (ст. 53
ГК Казахской ССР) и подробно проанализированы в юридической литературе. Поэтому
важно лишь подчеркнуть, что судом должно быть установлено одновременное наличие
всех трех условий. При этом очевидно, что с учетом оценочности указанных
обстоятельств в таких ситуациях резко возрастает роль так называемого судебного
усмотрения.

Еще одно
основание для критики судьями таких договоров — размеры неустойки за
неисполнение (ненадлежащее исполнение) заемщиком обязательств по возврату
предмета займа.

Так,
например, в одном случае (дело № 2а-1302/2017) при сумме займа в 20 000 тенге
неустойка, слагаемая из штрафа 5000 тенге и пеней в размере 3% суммы долга в
день, составила 58 700 тенге; в другом (дело № 2а-1306-2017) — при сумме займа
7 000 тенге неустойка равнялась 22 300 тенге. Еще в одном случае (дело №
2а-288/2018) соотношение размеров основного долга и неустойки было таково: 30
000 тенге и 86 000 тенге. Во всех указанных случаях просрочка составляла 90
дней.

Апелляционная
коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда, отменяя решения
судов первой инстанции об отказе во взыскании неустоек, уменьшила заявленные
истцами их размеры и взыскала, соответственно, 7 000 тенге и 2 230 тенге. В
третьем случае апелляционная жалоба без каких-либо обоснований (?!) была
оставлена без удовлетворения.

Уменьшая
размеры подлежащих взысканию неустоек, коллегия применяла ст. 297 ГК РК.

В этой связи
судам (арбитражам) необходимо обращать внимание на следующие моменты:

1. Неустойка
должна быть чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора.

Во-первых,
«чрезмерность» является оценочным понятием, и от субъективной оценки судом
(арбитражем) размера этой «чрезмерности» зависит и размер уменьшения неустойки.
Во-вторых, истец-заимодатель прямо заинтересован в предоставлении суду
(арбитражу) обоснования убытков, возникших у него вследствие неисполнения
(ненадлежащего исполнения) ответчиком-заемщиком обязательства по возврату
предмета займа.

2. Суд
(арбитраж) должен учитывать степень выполнения должником своих обязательств.

Это означает,
что одного лишь факта «чрезмерности» неустойки не достаточно для
автоматического уменьшения ее размера. Должник-заемщик обязан доказать, какие
меры им были предприняты для надлежащего исполнения своих обязательств.

3. Суд
(арбитраж) также должен иметь в виду заслуживающие внимания интересы должника и
кредитора.

В данном
случае следует учитывать и иные, не обязательно связанные с взыскиваемой
неустойкой, обстоятельства.

4. Законом РК от 27 февраля 2017 г. №
49-VI «О
внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики
Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского
законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности»
редакция ст. 297 ГК РК изменена, и теперь для уменьшения судом (арбитражем) размера неустойки
необходимо заявление должником соответствующего требования.

Поправка, на
наш взгляд, более чем существенная, поскольку при отсутствии соответствующего
требования должника она не дает суду (арбитражу) права по своему усмотрению
уменьшить размер неустойки даже при наличии всех перечисленных условий, исходя
из критериев справедливости и разумности (п. 5 ст. 6 ГПК РК), оценивая доказательства по
своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и
полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности,
руководствуясь при этом законом и совестью (п. 1 ст. 16 ГПК РК), с соблюдением принципа
справедливости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных
им споров и стороны арбитражного разбирательства должны действовать
добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы
общества и правила деловой этики (подпункт 5) ст. 5 Закона РК «Об арбитраже»).

Актуальность
вопроса усиливается тем, что по такой категории споров надлежаще извещенные
должники-заемщики-физические лица не всегда участвуют в судебных процессах, и
дела рассматриваются в порядке заочного производства.

В этой связи
представляется возможным (и даже целесообразным) в целях защиты интересов
заемщиков, — с одной стороны, и «усмирения аппетитов» заимодателей, — с другой,
применение пункта 4 ст. 8 ГК
РК в виду необходимости разумного и справедливого осуществления прав,
принадлежащих участникам гражданских правоотношений.

Таким
образом, эта норма-принцип, обычно используемая в судебных (арбитражных)
решения лишь «вдогонку», для усиления применяемых к конкретному спорному
договору положений Особенной части ГК
и создания общего благовонного правового фона, будет иметь прямое действие.