Договор займа реальный или консенсуальный? Этот вопрос носит не только теоретический характер. До внесения последних изменений в Гражданский кодекс РФ такой договор относился к категории строго реальных, теперь появилась возможность заключать его и в качестве консенсуального.
Договор займа является реальным или консенсуальным
Основное отличие между двумя типами договоров заключается в моменте их вступления в силу. Разница в том, что:
- консенсуальный договор начинает свое действие в момент достижения его участниками согласия по всем существенным условиям договора, акцепта ранее направленной оферты без ее изменений;
- для вступления в силу реального договора необходимо выполнение еще одного условия: должна произойти фактическая передача объекта, переход права на который предусмотрен в рамках совершаемой сторонами сделки.
Подробнее об отличиях этих двух типов соглашений можно прочитать в статье «Реальный и консенсуальный договор — основные отличия».
К консенсуальным договорам ГК РФ относит все договоры, о реальности которых прямо не указано в законе (см. ст. 433). Реальных по прямому указанию закона существует немного. Это, например, договор хранения, перевозки или банковского вклада. До последнего времени договор займа в п. 1 ст. 807 ГК РФ признавался реальным, он вступал в силу с момента передачи денег или обусловленных договором вещей. Этим он отличался от консенсуального кредитного договора, действие которого начиналось в момент его подписания сторонами.
Но в связи с принятием закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ норма о займе получила другую редакцию: с 01.06.2018 возможно заключение как реальных, так и консенсуальных договоров займа.
Консенсуальные договоры займа
Заключение этого типа соглашений остается на долю юридических лиц. Консенсуальный договор займа с учетом новелл 2018 года предоставляет сторонам больше возможностей.
Теперь можно заключить его по образцу договора о предоставлении кредитной линии, когда обязательство выдать кредит возникает при заключении договора, а конкретные денежные суммы перечисляются заемщику в течение длительного времени отдельными траншами. Это делает стороны свободнее в выстраивании своих отношений в сфере бизнеса. Для выдачи займов на вышеуказанных условиях не потребуется наличие банковской лицензии.
С другой стороны, заемщик получает право требовать от кредитора предоставления средств в рамках договора, а если таковое не произойдет, требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора. В качестве примера приведем практику по кредитам — постановление ФАС СЗО от 10.05.2017 по делу № А56-31152/16, в котором заемщик взыскал убытки, вызванные непредоставлением кредита в форме овердрафта.
Но норма п. 3 ст. 807 ГК РФ в новой редакции уточняет, что:
- кредитор вправе отказаться предоставить ссуду, если достоверно убежден в том, что она не будет возвращена в срок;
- заемщик, если он не является предпринимателем, также вправе отказаться от получения суммы займа.
Реальные договоры займа
Новая редакция ст. 807 ГК РФ предусматривает, что в случае, когда кредитором является гражданин, договор по умолчанию считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
Основные особенности такой правовой конструкции:
- Передача вещи или денег должна быть осуществлена или заемщику, или указанному им третьему лицу. В случае передачи третьему лицу она считается переданной заемщику. Обязанность возврата долга возникает у заемщика, а не у третьего лица.
- Заемщик не вправе требовать от кредитора выполнения обязательства по передаче вещи, так как до момента заключения договора путем ее предоставления у него еще не возникает этой обязанности. Соответственно, не возникает и права на возмещение убытков, вызванных неисполнением договора.
ВАЖНО! Передача денег или вещей должна быть подтверждена распиской.
Отдельные вопросы судебной практики по реальности договоров займа
Вопрос, договор займа является реальным или консенсуальным, станет актуальным при его оспаривании по безденежности. Если вручение вещи не состоялось, то реальный договор может быть признан незаключенным.
Часто в практике происходит оспаривание займа в ситуации непередачи денег или вещи в случаях создания мнимой кредиторской задолженности: договор подписывается, средства не передаются. При этом даже наличие приходных ордеров не будет доказательством передачи денег и осуществления договора (см. постановление 15-го ААС от 04.12.2017 по делу № А53-29023/16).
Как указано в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» от 22.06.2012 № 35, при оценке требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемой распиской или ордером, суд обязан учесть:
- позволяло ли финансовое положение кредитора дать заем в указанной сумме;
- если в деле данные, указывающие на направление расходования средств;
- отражены ли суммы в бухгалтерском и налоговом учете.
Схожая ситуация рассмотрена в постановлении 1-го ААС от 07.12.2017 по делу № А79-8215/16. Расписка не сочтена доказательством передачи денег при отсутствии фактических доказательств снятия их кредитором со своего счета.
***
Возможность заключения договора займа не только в реальной, но и в консенсуальной форме поможет расширить возможности сторон сделки, даст им право требовать как выполнения обязательств по предоставлению суммы денежных средств, так и возмещения убытков.
Источник
Краткое содержание:
- В 2018 году были внесены изменения в ГК РФ Статья 807. Договор займа (в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ), которыми был изменен момент заключения договора займа.
Договор займа из катег - Это означает, что до 01.06.2018 Договор займа, заключенный между юрлицами, считается заключенным с момента передачи предмета займа, с указанной же даты заключенным он будет признаваться с момента сог
- Но как применяются новые положения к договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо однозначного ответа ГК РФ не дает.
Ранее при регистрации - Если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
- Особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами (п. 7 ст. 807 ГК РФ)
Пункт 7 статьи (до 1 июня 20 - Данная норма означает, что если другие федеральные законы распространяются на возмездные договоры займа, где заемщиком выступает гражданин и цели займа не связаны с предпринимательской деятельностью,
- Иными словами, в Кодексе закреплен приоритет специальных законов над ГК РФ. К таким законодательным актам относятся Федеральные законы «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»,
- В ст. 9.1. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено: особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с фи
- Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств.
- Учитывая изложенное, по договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо, такой договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику
- Обсуждение
В 2018 году были внесены изменения в ГК РФ Статья 807. Договор займа (в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ), которыми был изменен момент заключения договора займа.
Договор займа из категории реальных перешел в категорию консенсуальных.
Это означает, что до 01.06.2018 Договор займа, заключенный между юрлицами, считается заключенным с момента передачи предмета займа, с указанной же даты заключенным он будет признаваться с момента согласования сторонами всех значимых его условий. Данное нововведение не коснулось договора займа, заключенного между гражданами. Такой договор по-прежнему остался реальным, т. е. заключенным в момент передачи предмета договора займа.
Но как применяются новые положения к договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо однозначного ответа ГК РФ не дает.
Ранее при регистрации прав на недвижимое имущество, приобретаемое в том числе и за заемные средства, при регистрации прав на такое недвижимое имущество и залога в силу закона мы требовали от заявителей предоставить документ, подтверждающий, что денежные средства по договору займа предоставлены заемщику, иначе договор считался не заключенным. В новой редакции данной статьи по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.
Если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
Особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами (п. 7 ст. 807 ГК РФ)
Пункт 7 статьи (до 1 июня 2018 г. — п. 3 ст. 807 ГК) введен в Кодекс Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 363-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О потребительском кредите (займе)».
Данная норма означает, что если другие федеральные законы распространяются на возмездные договоры займа, где заемщиком выступает гражданин и цели займа не связаны с предпринимательской деятельностью, то нормы ГК РФ применяются, если иное не установлено специальным законом.
Иными словами, в Кодексе закреплен приоритет специальных законов над ГК РФ. К таким законодательным актам относятся Федеральные законы «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», «О потребительском кредите (займе)», а также от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В ст. 9.1. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено: особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, устанавливаются Федеральным законом от 21 декабря 2013 года N 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)». В соответствии с п. 6 статьи 7 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «О потребительском кредите (займе)» Договор потребительского кредита считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в части 9 статьи 5 настоящего Федерального закона.
Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств.
Учитывая изложенное, по договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо, такой договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств. Но не все участники таких отношений учитывают указанные нормы права.
Источник
69. Консенсуальные и реальные контракты
Консенсуальный контракт (contractae consensu) — договор, который считался заключенным с момента достижения сторонами простого соглашения (nudus consensus). Передача вещи рассматривалась уже как исполнение консенсуального контракта.
Консенсуальные контракты возникли позднее остальных видов контрактов и имели наиболее важное значение в хозяйственной жизни Древнего Рима.
Использование консенсуальных контрактов свидетельствует о большом развитии хозяйственного оборота и юридической техники в конце республики. Консенсуальные контракты могли заключаться путем переписки и через посредников. «Нет сомнения, что договор товарищества мы можем заключить и посредством передачи вещи, и словами, и через вестника» (Модестин).
Особенность консенсуальных договоров состояла в том, что если в других типах контрактов, помимо соглашения для установления обязательства, требовался еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи), то в консенсуальных контрактах достижение соглашения являлось не только необходимым, но и достаточным моментом для возникновения обязательства. Передача вещи если и производилась, то не в целях заключения договора, а во исполнение уже заключенного договора.
Источником юридической силы этого типа договоров являлось то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить известным образом. А контрагент, опираясь на это волеизъявление, запланировал свой дальнейший образ действий. Поэтому было бы несправедливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от обещания.
Этот договор давал возможность достичь общего согласованного решения там, где интересы сторон совпадают, не затрагивая вопросов, по которым имелись разногласия, и гарантируя тем самым любую сторону от принятия неприемлемого для ее решения.
К консенсуальным контрактам относились: договор купли-продажи (emptio-venditio), договор найма (locatio-conductio rei, operarum, operis), договор поручения (mandatum), договор товарищества (societas).
Реальный контракт (contractae re) — договор, который вступал в силу не с момента соглашения сторон (пусть даже и письменного), а лишь с момента фактической передачи вещи.
Специфическая форма реальных контрактов была своеобразной гарантией должника, так как обязательство не возникало до тех пор, пока передаваемая вещь не переходила в его руки.
Для реальных договоров недостаточно одного неформального соглашения, даже соглашение о будущей передаче вещи, являясь пактом, не имело юридической силы и не порождало обязательства, поэтому в случае спора судья первым делом выяснял, была ли передана сама вещь.
Отличие реальных контрактов — простота порядка совершения, так как не требовалось никаких формальностей. А при отсутствии строгой формы было исключено создание только на нее опирающегося обязательства. Реальные контракты не могли быть абстрактными и были действительны лишь как имеющие определенное основание.
Содержание реальных договоров сводилось к обязанности лица вернуть имущество, полученное им раньше от другого лица.
К реальным контрактам относились: договор займа (mutuum), договор ссуды (comodatum), договор хранения (depositum), договор заклада.
Данный текст является ознакомительным фрагментом.
Читайте также
68. Литтеральные контракты. Специфика литтеральных контрактов в римском праве
68. Литтеральные контракты. Специфика литтеральных контрактов в римском праве
Литтеральный контракт (contractae litteres) — договор, который заключался в письменной форме.Виды литтеральных контрактов: — древнеримские литтеральные контракты.Возникали посредством внесения
70. Безыменные контракты
70. Безыменные контракты
Безыменные контракты (contractus innominati) — контракты, которые возникли после того, как в римском праве сложилась закрытая система договоров (вербальные, литтеральные, реальные и консенсуальные), каждый из которых имел свое значение.Безыменные
33. Реальные договоры. Договор хранения
33. Реальные договоры. Договор хранения
Возникновение гражданского (частно-правового) обязательства из реального договора (реального контракта) обусловливается не только заключением соглашения между сторонами обязательства, но и передачей вещи, являющейся предметом
40. Безымянные контракты
40. Безымянные контракты
Существовавшая в римском праве система исчерпывающего перечня контрактов, в которой каждый контракт имел свое собственное хозяйственное значение и защищался каждый своим иском, не удовлетворяла экономическим потребностям императорского Рима.
7.1. Вербальные контракты
7.1. Вербальные контракты
Понятие вербальных договоров. Вербальные договоры (obligationes verbis contractae) — это контракты, заключаемые в словесной, устной форме (verbis — словами). Они известны уже по Законам XII таблиц, так как уже в то время приме нялась такая форма вербального
7.2. Литеральные контракты
7.2. Литеральные контракты
Понятие литеральных договоров. Литеральный договор — это контракт, заключаемый в письменной форме. Письменная форма для них была обязательной. Считалось, что договор заключен и обязательство установлено, если составлен письменный документ.
7.3. Реальные контракты
7.3. Реальные контракты
Понятие реальных договоров. Эта группа договоров отличается от других прежде всего простотой порядка своего совершения. Чтобы заключить их, никаких формальностей не требовалось: достаточно соглашения и сопутствующей ему передачи вещи одним
7.4. Консенсуальные контракты
7.4. Консенсуальные контракты
Понятие консенсуальных договоров. Консенсуальный договор — это добровольное соглашение сторон в одном и том же деле, не требующее никаких формальностей. Консенсуальные договоры появились позднее остальных и утвердились приблизительно в
96. Безымянные контракты
96. Безымянные контракты
Безымянные контракты (contractus in-nominati – дословно «непоименованные») получили свое название в противоположность договорам, которые «имеют свое название» и входят в замкнутый перечень по устоявшемуся историческому канону. Безымянные контракты
§ 66. 1. Контракты вербальные
§ 66. 1. Контракты вербальные
Контрактами вербальными, как было уже сказано, называются договоры, обязывающая сила которых заключается в произнесении некоторой словесной формулы (verbis contrahitur). К этой группе контрактов относятся три договора: sponsio или stipulatio, jurata operarum promissio и
§ 67. 2. Контракты литтеральные
§ 67. 2. Контракты литтеральные
Юридическая природа литеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.Римское право периода республики и классических
§ 68. 3. Контракты реальные
§ 68. 3. Контракты реальные
Если stipulatio и литеральные контракты суть договоры формальные, то все остальные контракты не связаны с какой — либо определенной формой, все они — договоры неформальные. Но между ними есть то различие, что одни из них для своей действительности не
§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так наз. pacta vestita
§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так наз. pacta vestita
Категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля — продажа (emptio — venditio), наем (locatio — conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).1. Emptio — venditio. Как известно, в древнейшую
§ 71. Quasi — контракты и quasi — деликты
§ 71. Quasi — контракты и quasi — деликты
Контрактами и деликтами не исчерпывалось все безконечное разнообразие обязательств и, как мы знаем, римская юриспруденция, а за ней и Юстиниан, пытались свести все эти внеконтрактные и внеделиктные обязательства к категориям quasi —
Источник