Хохлов заем и кредит

В части второй нового Гражданского кодекса Российской
Федерации (далее — ГК, ГК РФ, Кодекс) <*> договору займа (заемным
обязательством) было возвращено истинное и традиционное его значение, которое
придавалось ему в российском дореволюционном законодательстве и было утрачено
в советский период развития гражданского права: договор займа вновь стал
родовым понятием по отношению ко всем иным сделкам, по которым одна сторона
передает другой стороне деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, с
обязанностью последней возвратить ту же денежную сумму или то же количество
вещей того же рода и качества и которые в свою очередь признаются отдельными
видами договора займа.

———————————

<*> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

Причем указанное значение займа нашло и свое
формально-юридическое выражение в виде определенной системы правового
регулирования соответствующих правоотношений, примененной в ГК. На это
обратил внимание один из основных разработчиков проекта Кодекса С.А. Хохлов в
первом же комментарии к части второй ГК, изданном сразу после введения ее в
действие (1 марта 1996 г.). «Основные юридические формы кредитования
урегулированы в трех параграфах главы 42, в которых содержатся правила о
договоре займа (параграф 1), кредитном договоре (параграф 2), а также о
товарном и коммерческом кредите (параграф 3). Общие положения о кредитных
обязательствах в данной главе не выделены, — подчеркивал С.А. Хохлов, — но
они существуют в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным
обязательствам, если иное не установлено правилами о кредитном договоре,
товарном и коммерческом кредите, или не противоречат существу таких
обязательств. Заем с этой точки зрения представляет собой наиболее типичное
кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм
кредитования» <*>.

———————————

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2:
Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь,
А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420 (автор гл. 42 «Заем и
кредит» — С.А. Хохлов).

Действительно, в отличие от иных глав ГК о сложных
договорах, имеющих свои отдельные виды (купля-продажа, аренда, подряд и др.),
в гл. 42 ГК отсутствует параграф об общих положениях, относящихся ко всем
видам договора займа, место которого занимают нормы об этом договоре.

Понятие и квалификация договора займа

Признаки договора займа

В ГК содержится традиционное определение договора займа:
по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой
стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками,
а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа)
или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества;
договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей
(п. 1 ст. 807).

Можно выделить следующие основные черты (признаки)
договора займа, отличающие его от иных договорных обязательств и предопределяющие
его место в системе гражданско-правовых договоров.

Во-первых, объектом договора займа являются деньги или
иные вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые вещи). Пользование
деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, со стороны заемщика
возможно только путем их потребления. Поэтому на заемщика не может быть
возложена обязанность возврата займодавцу по истечении срока использования
объекта займа тех же денег или тех же вещей, как это имеет место, например,
по договорам имущественного найма, ссуды (безвозмездного пользования),
доверительного управления имуществом, объектом которых (по этой причине)
могут служить только индивидуально-определенные вещи, не теряющие своих
качеств в процессе использования.

Во-вторых, отмеченная специфика объекта договора займа
имеет своим следствием то обстоятельство, что пользование деньгами и иными
вещами, определяемыми родовыми признаками, которое возможно только в форме их
потребления, предполагает наличие у заемщика правомочия по распоряжению объектом
договора займа. Для того чтобы заемщик имел возможность распоряжаться
полученными от займодавца деньгами или иными вещами, он должен быть их
собственником. В связи с этим по договору займа служащие его объектом деньги
или вещи, определяемые родовыми признаками, передаются в собственность
заемщика. Данное обстоятельство также позволяет отличить договор займа от
договоров аренды (имущественного найма), ссуды (безвозмездного пользования) и
доверительного управления, по которым объект указанных договоров передается
лишь во владение и пользование контрагента: арендатора, ссудополучателя,
доверительного управляющего.

То обстоятельство, что истинная цель заемщика состоит во
временном пользовании денежными средствами или вещами, предоставляемыми
займодавцем, с обязанностью их возврата (что сближает договор займа с арендой
и ссудой), не меняет положения дел: объект займа передается в собственность
заемщика, поскольку, учитывая качества объекта, заемщик может его
использовать только путем его потребления. По этому поводу, например, Е.А.
Суханов пишет: «Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи)
поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для
своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом… Различие собственных
и заемных средств (имущества), проводимое в учетно-бухгалтерских целях,
например при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не
меняет этого положения, ибо собственником «заемных средств» все
равно становится заемщик» <*>.

———————————

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II.
Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.
С. 204 (автор гл. 49 «Договоры займа, кредита и финансирования под
уступку денежного требования» — Е.А. Суханов).

В-третьих, договор займа носит реальный характер: он
считается заключенным лишь с момента фактической передачи займодавцем
заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками и служащих
объектом договора займа. Этот признак договора займа отграничивает его от
всех консенсуальных договоров, включая те же договоры аренды (имущественного
найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с
иными реальными договорами: хранения, перевозки, доверительного управления
имуществом. Вместе с тем названные договоры относятся к категории
гражданско-правовых договоров об оказании услуг: хранитель, перевозчик,
доверительный управляющий оказывают услуги по хранению, транспортировке,
доверительному управлению имуществом соответственно поклажедателю,
грузоотправителю (грузополучателю), учредителю доверительного управления. В
отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое
родовыми признаками, передаются в собственность заемщику и используются
последним самостоятельно по его усмотрению.

Реальный характер договора займа означает, что даже при
наличии между заемщиком и займодавцем письменного соглашения, по которому
последний взял на себя обязанность предоставить заемщику определенную
денежную сумму или количество вещей, на стороне заемщика не возникает права
требовать от займодавца исполнения этой обязанности, поскольку само заемное
обязательство не может считаться возникшим до момента фактической передачи
займодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику. Так, С.А.
Хохлов, подчеркивая реальный характер договора займа, указывал: «Исходя
из такого традиционного для российского права подхода к договору займа, в его
рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием
предоставить имущество взаймы. Условие о предоставлении займа, даже
согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и займодавец
соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет
ответственности за непредоставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство
предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных
обязательств (кредитный договор и товарный кредит)» <*>.

———————————

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421.

К этому следует добавить, что обещанию займодавца
предоставить заемщику деньги или имущество взаймы может быть в определенных
случаях (за рамками конструкции договора займа, который всегда носит реальный
характер) придано правовое значение. Речь идет о предварительном договоре
займа (ст. 429 ГК), возможность заключения которого не исключается нормами о
договоре займа, содержащимися в гл. 42 ГК. Однако из предварительного
договора займа не вытекает обязательство займодавца предоставить деньги или
вещи, определяемые родовыми признаками, заемщику, а следует лишь его
обязанность заключить с последним договор займа в срок и на условиях,
предусмотренных предварительным договором, который также будет иметь реальный
характер.

Правда, общие положения о предварительном договоре (ст.
429 ГК) явно рассчитаны на договоры консенсуального характера. Что, например,
может означать для регулирования отношений сторон по предварительному
договору займа применение к ним норм, содержащихся в п. п. 5 и 6 ст. 429 ГК,
согласно которым в случаях, когда сторона, заключившая предварительный
договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК (о праве ее контрагента обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор, а также об обязанности стороны,
уклоняющейся от заключения договора, возместить контрагенту причиненные этим
убытки); обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить
основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой
стороне предложение заключить этот договор?

Например, по мнению Е.А. Павлодского, названные положения
о предварительном договоре должны применяться без всяких изъятий, а их
применение должно иметь своим последствием исполнение займодавцем своего
обязательства по передаче заемщику объекта займа. Во всяком случае Е.А.
Павлодский полагает, что при заключении «предварительного договора (ст.
429 ГК), в котором определены существенные условия будущего договора займа
(сумма займа, срок возврата и т.д.), займодатель обязан в установленные
предварительным договором сроки заключить договор займа, т.е. предоставить
заемщику оговоренную денежную сумму» <*>.

———————————

<*> Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с
банками. М., 2000. С. 5.

Такой подход представляется не вполне обоснованным,
учитывая именно то обстоятельство, что общие положения, содержащиеся в ст.
429 ГК, рассчитаны именно на правоотношения, связанные с заключением
предварительных договоров в отношении тех основных договоров, которые носят
консенсуальный характер.

Что же касается реального договора займа, то
правоотношения, связанные с его заключением, подчиняются специальному
правилу, предусмотренному п. 2 ст. 433 ГК: если в соответствии с законом для
заключения договора необходима также передача имущества, договор считается
заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Поэтому думается,
что понуждение со стороны суда займодавца к заключению договора займа на
основе предварительного договора означает лишь признание судом наличия между
сторонами письменного соглашения о займе, которое, однако, в силу реального
характера договора займа не порождает обязательство займодавца предоставить
заемщику денежные средства или иное имущество, являющиеся объектом данного
соглашения. Иначе придется признать, что, скажем, решение суда о понуждении
одного из контрагентов к заключению договора, подлежащего государственной
регистрации, на основе предварительного договора будет означать одновременное
понуждение государственного органа, осуществляющего такую регистрацию, к
осуществлению государственной регистрации названного договора, поскольку
договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с
момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК).

В-четвертых, договор займа является односторонним
договором. «После его заключения, в процедуру которого входит и передача
заемных средств, — указывал С.А. Хохлов, — все обязанности по договору, в том
числе и основную из них — возвратить сумму денежного займа или равное
количество полученных других вещей того же рода и качества, — несет заемщик.
Заемщик приобретает по договору только права» <*>. Выделение
данного признака договора займа не вызывает сомнений и признается всеми
авторами. Например, Д.А. Медведев пишет: «Договор займа является
классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу
прямого указания п. 1 ст. 807 ГК он считается заключенным с момента передачи
денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что
заемщик создает для себя заключением договора голый долг, а займодавец всегда
получает право требования» <**>.

———————————

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421 — 422.

<**> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред.
А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 427 (автор гл. 39 «Кредитные
и расчетные обязательства» — Д.А. Медведев).

В-пятых, специфика объекта договора займа: деньги или
вещи, определяемые родовыми признаками (т.е. заменимые вещи), а также его
реальный и односторонний характер предопределяют и особенность предмета
договора займа, состоящую в том, что таковым следует признать действия
заемщика по возврату займодавцу соответствующей денежной суммы или равного
полученному количества вещей.

Бытующий в юридической литературе взгляд на предмет
договора займа, в соответствии с которым под предметом договора займа
понимаются деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, которые переданы
заемщику, не вполне корреспондирует учению и формально-юридическим правилам о
предмете всякого гражданско-правового обязательства как о действиях обязанной
стороны (ст. 307 ГК).

Другое дело, что относительно договоров, относимых к
категории гражданско-правовых договоров о передаче имущества, можно вести
речь о сложном предмете договора, включающем два рода объектов: действия
обязанной стороны по передаче имущества и само имущество, поскольку правовое
регулирование таких договоров во многом ориентируется на особенности
передаваемого имущества и зачастую зависит от его специфических признаков
<*>. Именно таков подход к предмету договора займа, например, у О.С.
Иоффе: «Материальный объект заемного правоотношения составляют либо
вещи, определенные родовыми признаками, либо денежная сумма, выраженная в…
денежных знаках… Но чаще всего в этом качестве выступают именно деньги,
хотя при чисто товарищеских отношениях, не облекаемых в четко выраженные
правовые формы, предметом займа нередко становятся различного рода вещи
повседневного потребления. Ввиду того что договор займа признается
заключенным в момент передачи заемщику денег или вещей, а в дальнейшем
займодавец вправе требовать погашения долга, действия, совершаемые заемщиком
в этих целях, являются юридическим объектом заемного обязательства»
<**>.

———————————

: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского
«Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).

<*> Подробнее об этом см.: Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С.
224 — 230.

<**> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 654.