Можно
ли привлекать денежные средства в качестве займа от физического лица-учредителя
компании
Плотникова
Кристина
Директор
юридического департамента
Гунина
Дарина
Старший
юрист
ТОО
«Просто Бэк-офис» (pbo.kz)
На практике
большинство предпринимателей малого и среднего бизнеса не знают, как оформить
финансовую помощь своей компании, и могут ли они получать процентное
вознаграждение по таким сделкам.
Мы ответим на
несколько актуальных вопросов по теме договора займа.
1. Могут ли физические лица-учредители ТОО
давать ТОО в займы денежные средства?
Да, так как привлечение денежных средств от учредителя-физического
лица, носящее разовый характер и не преследующее предпринимательской цели, не
противоречит действующему законодательству Республики Казахстан.
Самым популярным привлечением финансовой помощи от учредителя, когда
юридическое лицо получает денежные средства на какой-то срок с условием
возврата. Такие понятия как «финансовая помощь» или «безвозмездная финансовая
помощь» в законодательстве Республики Казахстан не регламентированы.
Следовательно, возникают определенные затруднения в надлежащем оформлении такой
финансовой помощи. Поскольку денежные средства передаются в долг (в займы), по
своей природе такое соглашение является договором займа вне зависимости от
того каким будет его название.
В соответствии с пунктом 1
статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК)
по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях,
предусмотренных Кодексом или договором, обязуется передать в собственность
(хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику)
деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно
возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же
рода и качества.
Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено
законодательными актами или договором. Следовательно, договор займа может
заключаться на возмездной так и на безвозмездной основе. На основании статьи 722 ГК РК, заемщик обязан возвратить предмет
займа в порядке и сроки, предусмотренные договором. Предмет займа,
предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен
досрочно. Предмет займа, предоставленный с условием выплаты вознаграждения,
может быть возвращен досрочно с согласия заимодателя, либо если это
предусмотрено договором.
Таким образом, сторонами договора займа заимодателями и заемщиками
могут выступать любые субъекты гражданского права.
2. Какие существуют ограничения в законодательстве Республики
Казахстан по получению займа от физических лиц?
Не допускается привлечение денежных средств в виде займа от
физических лиц в качестве предпринимательской деятельности.
Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РК
гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от
граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются
ничтожными. Однако данный запрет не распространяется на банки, имеющие лицензию
уполномоченного государственного органа. Государственные органы, при толковании
статьи 715 ГК РК, и вовсе считают, что привлечение
денежных средств с физических лиц — не допускается ни при каких условиях.
Однако формулировка пункта 3 статьи 715
ГК РК гласящая: «гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в
виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и
такие договоры являются ничтожными», означает, что сам запрет состоит не в том,
что физическим лицам запрещено давать деньги в займы и получать вознаграждение,
а в том, что эти деньги заемщиками (физическими и юридическими лицами) не
могут привлекаться в качестве предпринимательской деятельности. Деньги
физическое лицо дать может, но заемщик не должен иметь цель привлечения займа в
качестве предпринимательской деятельности. Например, если был бы указан предлог
«для» вместо слова «в качестве», то физические лица не могли бы давать займы
юридическим лицам вовсе, вне зависимости от наличия или отсутствия у них
признака платности (начисления вознаграждения). Законодательные акты должны
толковаться согласно буквального значения их словесного выражения (п. 1 ст. 6 ГК РК).
В Письме
Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 февраля
2011 года № НК-21-28/1511, говорится, что норма о запрете привлечения
денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности
распространяется на случаи, когда физическое лицо предоставляет денежный займ
физическому или юридическому лицу, которое впоследствии передает полученные
деньги третьим лицам в качестве займа в целях получения дохода. Таким
образом, можно сделать вывод, что если заем используется заемщиком для
собственных нужд, то это не запрещено.
Важно отметить, что запрет о привлечении денег в качестве
предпринимательской деятельности согласно законодательству устанавливается
только в отношении заемщиков. Что касается заимодателей, то предоставление
денег в качестве займа или финансовой помощи в целях предпринимательской
деятельности не запрещается. Займодателями могут быть любые юридические и физические
лица.
Денежные средства могут передаваться физическим лицом юридическому
лицу в иных целях. Понятие «предпринимательская деятельность» означает, что эта
деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер.
Следовательно, в иных случаях, когда заемщик получает финансовую помощь (заем)
в разовом порядке или эпизодически, это не рассматривается в качестве
предпринимательской деятельности. В этой связи получение денег в виде займа или
финансовой помощи не в целях предпринимательской деятельности не запрещается.
3.
Можно ли получать вознаграждение Займодателю (физическому лицу) за пользование
предметом займа от Заемщика?
Да.
Ограничений по получению вознаграждения физическим лицом — нет.
В
соответствии с Письмом
Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и
финансовых организаций от 21 января 2011 года № 10-02-05/396/1304
предоставление займов иными физическими и юридическими лицами, не
перечисленными в подпункте 8) пункта 2 статьи 30
Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», не
относится к банковским заемным операциям и осуществляется на общих основаниях,
предусмотренных ГК РК в пределах правоспособности юридического лица.
Таким
образом, Национальный Банк указывает, что все не относящееся к Закону «О банках и банковской деятельности в
Республике Казахстан», регулируется нормами гражданского законодательства, а ГК
РК, в свою очередь, предусматривает возможность предоставления займов
физическими лицами и разрешает начисление вознаграждения, при этом ограничений
по субъектам, которые могут начислять вознаграждение, нет, есть лишь
ограничение по предпринимательской деятельности, описанное выше.
4. Что необходимо предусмотреть в договоре займа, чтобы договор
был законным, т.е. надлежаще заключенным.
Необходимо избегать в договоре таких формулировок как «предмет
займа передается в целях ведения предпринимательской деятельности Заемщика» или
«займ является целевым — в целях ведения Заемщиком коммерческой деятельности» и
т.п.
Заключение договора займа (займодатель физическое лицо), по условиям
которого можно предположить, что договор заключен в качестве предпринимательской
деятельности (например, в предмете договора указано, что займодатель
передает денежные средства заемщику в качестве ведения предпринимательской
деятельности), является незаконным. В этом случае договор является
ничтожным, т.е. данный договор не соответствует законодательству и является уже
недействительным с момента его заключения.
На основании вышеизложенного считаем, что договор займа денежных
средств, заключаемый с физическим лицом — учредителем ТОО (займодателем) и ТОО
(заёмщиком) может заключаться на условиях возвратности, срочности и платности. При
этом стоит обратить внимание, что в самом договоре займа следует отражать
условие о том, что заем привлекается не в качестве предпринимательской
деятельности.
Все выводы и предложения (рекомендации), отраженные в настоящем
обзоре, имеют исключительно рекомендательный характер и не влекут обязательств
по совершению третьим лицом каких-либо определенных действий. В случае
возникновения каких-либо вопросов, пожалуйста, обращайтесь (электронная почта: office@pbo.kz). Просто Бэк-офис
осуществляет аутсорсинг бухгалтерских и юридических услуг и является новым
решением для предпринимателей.
Источник
Вопрос:
Можно ли заключить договор займа между учредителем ТОО и самим ТОО?
Ответ:
Согласно пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются ничтожными.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I, предпринимательство — это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство).
Из этого понятия следует, что предпринимательская деятельность носит постоянный и систематический характер.
Отсюда следует, что предоставление денег взаймы, не в целях предпринимательской деятельности, не запрещается.
Разовое или эпизодическое привлечение займов не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным.
Целями привлечения такого займа могут являться: пополнение оборотных средств; оплата по заключенной сделке; погашение имеющейся задолженности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РК по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных ГК РК или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
Принимая во внимание выше изложенной можно сделать вывод, что заключение договоров займа между учредителем ТОО и самим ТОО или между ТОО и его исполнительным органом (при соблюдении положений Закона о ТОО) допустимо, при условии соблюдения требований к заключению данных сделок: — возвратность, — срочность — письменная форма сделки — целевое назначение — отсутствие вознаграждения (в данное понятие не входит пеня за несвоевременность возврата займа).
В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» членам исполнительного органа ТОО запрещается: без согласия общего собрания заключать с товариществом сделки, такой договор должен быть утвержден общим собранием участников (единственным участником).
Следовательно, по норме Гражданского кодекса допускают предоставление займа без условий выплаты вознаграждения, так как данный займ не является банковским и не регулируется статьями 727 – 728 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I.
Поэтому заем денег между юридическим лицом и физическим лицом соответствует нормам законодательства и должен быть оформлен в виде договора займа, в котором будут оговорены все необходимые условия.
В данном случае для принятия решения о получении займа участники ТОО должны принять такое решения на общем собрании или оформить решение единственного учредителя.
При оформлении договора нет необходимости нотариального заверения.
В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса договор займа должен быть заключен только в письменной форме, при этом не соблюдении письменной формы влечет его недействительность.
На основании статьи 717 Гражданского кодекса договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или соглашением сторон.
Договор займа в обязательном порядке должен содержать следующее:
- размер предоставляемых заемных средств;
- срок предоставления займа;
- порядок возврата заемных средств либо на безвозвратной основе;
- условия предоставления предмета займа — за вознаграждение или без вознаграждения;
- способы обеспечения исполнения обязательств по договору займа.
Так как одно юридическому лицу предоставляется беспроцентный заем, то это условие обязательно указывают в договоре.
Ранее специалисты налоговых органов расценивали данную сделку, как сэкономленное вознаграждение по беспроцентному займу и обязывали обложению КПН, как доход в целях Налогового кодекса признается в качестве дохода от безвозмездно полученной услуги.
Но в текущий момент, согласно Постановления надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан от 4 ноября 2015 года № 3гп-577-15, где пунктом 1 статьи 718 ГК закреплено, что если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором.
Соответственно, договор может быть заключен без начисления вознаграждения за пользование займом, то есть на беспроцентной основе.
В соответствии со статьей 238 Налоговом Кодексом Республики Казахстан от 25 декабря 2017 года № 120-VI, стоимость любого имущества, в том числе работ и услуг, полученного налогоплательщиком безвозмездно, является его доходом.
Стоимость безвозмездно полученного имущества определяется по данным бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и требованиями Закона Республики Казахстан «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности».
Т. е. если в договоре займа не предусмотрено вознаграждение за пользование займом, то и исчислять его в виде дохода, полученного от экономии на вознаграждении, ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете не нужно.
Кроме того, налоговым органом стоимость услуги по безвозмездному пользованию деньгами определена не по данным бухгалтерского учета, а в виде суммы вознаграждения, определенной по средневзвешенной ставке Национального Банка, что противоречит налоговому законодательству и свободе договора.
Важно знать применяет налогоплательщик нормы МСФО, или нет:
Если налогоплательщик применяет МСФО, то производится дисконтирование займа в соответствии со стандартом (IAS) 39.
В соответствии с Налоговом Кодексом Республики Казахстан от 25 декабря 2017 года № 120-VI сумма дисконта не признается доходом в целях налогообложения.
«Финансовые инструменты: признание и оценка» амортизированная стоимость финансового актива или финансового обязательства — это величина, согласно МСФО (IAS) 39, в которой финансовые активы или обязательства оцениваются при первоначальном признании, за вычетом выплат в погашение основной суммы долга, уменьшенная или увеличенная на сумму накопленной с использованием метода эффективной ставки процента амортизации разницы между первоначальной стоимостью и суммой погашения, а также за вычетом суммы уменьшения (прямого или путем использования счета оценочного резерва) на обесценение или безнадежную задолженность.
Таким образом, если заем является краткосрочным, то дисконтирование займа не производится.
Если заем признается долгосрочным, то в целях определения текущей стоимости займа следует провести его дисконтирование в соответствии с МСФО 39.
Вывод:
Принимая установленные действующим законодательством РК нормы, проанализированные выше, сделаем вывод, что учредитель вашей компании может заключить договор займа с фирмой.
Но при заключении договора следует учитывать, для безопасности физического лица, что данная сделка может попасть в разряд подозрительных операций подлежащих финансовому мониторингу, согласно статье 4 Закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» № 191-IV от 28 августа 2009 года, так как сумма превышает 10 000 000 тенге (пункт 2 настоящей статьи, подпункты 2), 3), 5), 11), 12), 13), 14), 16) и 17)).
На основании статьей 716 и 717 Гражданского кодекса так же можно заключить договор займа в письменной форме с любым юридическим лицом, но так как указанная компания не имеет лицензии выданной Национальным Банком Республики Казахстан, то займ должен быть беспроцентный.
Налоговый учет по беспроцентным займам:
Юридическое лицо Резидент Казахстана (Займодатель).
НДС: Выписка счетов-фактур на ежемесячной основе, за исключением финансовых компаний.
Ставка НДС – БЕЗ НДС, п/пункт16, статьи 394 Налогового Кодекса Республики Казахстан от 25 декабря 2017 года № 120-VI.
Декларирование в налоговой отчетности по форме 300.00.005А влияет на долю облагаемого оборота, нужно откорректировать зачетный НДС на долю освобожденных оборотов в 300.00.024.
Юридическое лицо Резидент Казахстана (Займополучатель).
Не возникает налоговых обязательств.
Уважаемые пользователи! Информация в ответе соответствует нормам законодательства Республики Казахстан, действовавшим на момент (дату) публикации.
Вам также может быть интересно:
Источник
Договор займа №
, в лице
, действующего на основании
,
именуемое в дальнейшем «Займодавец» с одной стороны,
Индивидуальный предприниматель
, действующий на основании
, именуемый в дальнейшем «Займодавец» с одной стороны,
, именуемый в дальнейшем «Займодавец» с одной стороны,
и , в лице
, действующего на основании
,
именуемое в дальнейшем «Заемщик» с другой стороны,
далее совместно именуемые «Стороны»,
заключили настоящий договор (далее — «Договор») о нижеследующем:
и Индивидуальный предприниматель
, действующий на основании
, именуемый в дальнейшем «Заемщик» с другой стороны, далее совместно именуемые «Стороны», заключили настоящий договор (далее — «Договор») о нижеследующем:
и , именуемый в дальнейшем «Заемщик» с другой стороны, далее совместно именуемые «Стороны», заключили настоящий договор (далее — «Договор») о нижеследующем:
Предмет Договора
Займодавец передает на условиях Договора Заемщику денежные средства в размере сомов (далее по тексту – Сумма займа), а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу Сумму займа и проценты за пользование Суммой займа в срок и на условиях Договора.
Займодавец обязуется передать на условиях Договора Заемщику денежные средства в размере сомов (далее по тексту – Сумма займа), а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу Сумму займа и проценты за пользование Суммой займа в срок и на условиях Договора.
Способ передачи Суммы займа: перечисление Займодавцем денежных средств в валюте Кыргызской Республики (сом) на счет Заемщика. Датой предоставления займа является дата поступления денежных средств на счет Заемщика.
Способ передачи Суммы займа: передача наличных денежных средств Займодавцем Заемщику. Датой предоставления займа является дата передачи Займодавцем наличных денежных средств Заемщику.
Займодавец передает Сумму займа единовременно в момент подписания Договора.
Займодавец передает Сумму займа траншами не позднее г. в следующем порядке: .
Займодавец передает Сумму займа в соответствии с Графиком предоставления займа (Приложение №), являющимся неотъемлемой частью Договора.
Сумма займа предоставляется Заемщику на следующий срок: .
Заемщик использует Сумму займа для следующих целей: .
Заем по Договору не является целевым.
Способ возврата Суммы займа: перечисление Заемщиком денежных средств в валюте Кыргызской Республики (сом) на счет Займодавца.
Способ возврата Суммы займа: передача Займодавцу наличных денежных средств Заемщиком.
Заемщик обязуется возвратить Сумму займа единовременно и в срок, предусмотренный п. 1.4. Договора.
Заемщик обязуется возвратить Сумму займа траншами в следующем порядке:
Заемщик обязуется возвратить Сумму займа в порядке, предусмотренном в Графике возврата займа (Приложение №), являющимся неотъемлемой частью Договора.
Срок действия договора
Договор вступает в силу с момента передачи денежных средств и действует до исполнения Сторонами своих обязательств по Договору.
Договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до исполнения Сторонами своих обязательств по Договору.
Права и обязанности сторон
Заемщик обязуется:
Осуществить возврат Суммы займа и начисленных процентов.
Займодавец вправе:
Требовать от Заемщика исполнения обязательств, предусмотренных Договором.
Осуществлять контроль над целевым использованием Заемщиком полученной Суммы займа.
Порядок расчета и уплаты процентов
За пользование Суммой займа Заемщик выплачивает Займодавцу проценты в размере в месяц. Расчет срока по начислению процентов за пользование Суммой займа начинается с даты предоставления Суммы займа Заемщику и заканчивается датой возврата Суммы займа Займодавцу в соответствии с условиями Договора.
Заемщик обязуется выплатить проценты за пользование Суммой займа единовременно с возвратом Суммы займа.
Заемщик обязуется выплачивать проценты за пользование Суммой займа в соответствии с Графиком возврата процентов (Приложение №), являющимся неотъемлемой частью Договора.
Способ возврата процентов за пользование Суммой займа: перечисление Заемщиком денежных средств в валюте Кыргызской Республики (сом) на расчетный счет Займодавца.
Способ возврата процентов за пользование Суммой займа: передача Займодавцу наличных денежных средств Заемщиком.
Ответственность сторон
Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Договору в соответствии с Договором и законодательством Кыргызской Республики.
Неустойка по Договору выплачивается только на основании обоснованного письменного требования Сторон.
Выплата неустойки не освобождает Стороны от выполнения обязанностей, предусмотренных Договором.
В случае несвоевременного возврата Заемщиком Займодавцу Суммы займа либо ее части, Заемщик обязуется выплатить Займодавцу пени из расчета процентов от несвоевременно возвращенной Суммы займа либо ее части, за каждый день просрочки.
Основания и порядок расторжения договора
Договор может быть расторгнут по соглашению Сторон, а также в одностороннем порядке по письменному требованию одной из Сторон по основаниям, предусмотренным Договором и законодательством. законодательством.
Расторжение Договора в одностороннем порядке производится только по письменному требованию Сторон в течение календарных дней со дня получения Стороной такого требования.
Займодавец вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке в случае нарушения Заемщиком обязанностей, предусмотренных п. 3.1.1.,4.2. Договора 2 и более раз. В этом случае Займодавец вправе требовать незамедлительного возврата Суммы займа, переданной Заемщику по Договору, а также процентов за ее использование Заемщиком в соответствии с законодательством.
Разрешение споров из договора
Претензионный порядок досудебного урегулирования споров из Договора является для Сторон обязательным.
Претензионный порядок досудебного урегулирования споров из Договора не является для Сторон обязательным.
Спор может быть передан на разрешение суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии.
Претензионные письма направляются Сторонами нарочным либо заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении последнего адресату по местонахождению Сторон, указанным в п. 10. Договора.
Срок рассмотрения претензионного письма составляет рабочих дней со дня получения последнего адресатом.
Споры из Договора разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством.
Форс-мажор
Стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение обязательств по Договору в случае, если неисполнение обязательств явилось следствием действий непреодолимой силы, а именно: пожара, наводнения, землетрясения, забастовки, войны, действий органов государственной власти или других независящих от Сторон обстоятельств.
Сторона, которая не может выполнить обязательства по Договору, должна своевременно, но не позднее календарных дней после наступления обстоятельств непреодолимой силы, письменно известить другую Сторону, с предоставлением обосновывающих документов, выданных компетентными органами.
Стороны признают, что неплатежеспособность Сторон не является форс-мажорным обстоятельством.
Прочие условия
Стороны не имеют никаких сопутствующих устных договоренностей. Содержание текста Договора полностью соответствует действительному волеизъявлению Сторон.
Вся переписка по предмету Договора, предшествующая его заключению, теряет юридическую силу со дня заключения Договора.
Стороны признают, что если какое-либо из положений Договора становится недействительным в течение срока его действия вследствие изменения законодательства, остальные положения Договора обязательны для Сторон в течение срока действия Договора.
Договор составлен в 2 (двух) подлинных экземплярах на русском языке по одному для каждой из Сторон.
Список приложений
Приложение № — График возврата процентов.
Приложение № — График возврата займа.
Приложение №— Акт приема-передачи (форма).
Приложение № — Расписка о получении суммы займа (форма).
Реквизиты, юридические адреса и подписи Сторон:
Источник
