Одни советуют договор заключать письменно, другие нотариально. Вам трудно понять, в чем разница. Попытаемся разъяснить.
Как известно, в законе определены случаи, когда обязательна письменная форма займа: когда сделка осуществляется в процессе предпринимательской деятельности; когда займ предоставляется на сумму свыше ста расчетных показателей; когда для вашего конкретного случая законодательством предусмотрена письменная форма; когда соглашением сторон установлена письменная форма.
Из перечня обязательных случаев следует, что займ оформляется устно, когда совершается между гражданами (физическими лицами) и сумма займа не превышает ста расчетных показателей.
Как правило, во избежание проблем юристы рекомендуют несколько способов письменного оформления договора займа:
- а) составлением письменного договора займа. Как правило, составляется два экземпляра договора, по одному для каждой из сторон;
- б) удостоверением письменного договора займа у нотариуса;
- в) составлением расписки (или любого иного документа, удостоверяющего передачу заимодателем заемщику определенной суммы).
Нотариус только удостоверяет, что сделка действительно имела место и на условиях, содержащихся в документе.
Нотариальное удостоверение займа по закону не обязательно, однако стороны по соглашению могут определить необходимость нотариального удостоверения сделки.
Никаких существенных различий между простым письменным и нотариально удостоверенным договором не имеется. Независимо от выбранного вами способа письменного оформления займа, в документе отражаются все необходимые условия займа.
Однако возьмите на заметку несколько преимуществ нотариального удостоверения:
- нотариус сам составляет текст договора займа, предварительно выяснив волю сторон, поэтому это займет у вас немного времени;
- у нотариуса храниться экземпляр договора, в случае утери своего экземпляра каждая из сторон может получить дубликат;
- возможность взыскания долга на основании судебного приказа, что гораздо проще искового производства и позволит сэкономить расходы по госпошлине;
Хотя есть преимущества и у простой письменной формы договора займа: нет расходов на услуги нотариуса.
Взвесив все за и против, вы сами определяете нужно ли вами оформлять займ у нотариуса или обойдетесь простым письменным договором.
Таким образом, у любого займа суть всегда одна, разница лишь в оформлении.
Чем чревато несоблюдение письменной формы договора займа?
При отсутствии письменного документа, удостоверяющего передачу займодателем денег заемщику, вы можете попасть в сложную ситуацию, если должник уклонится от погашения обязательств.
Особенно, если по закону требовалась письменная форма, а вы ее не соблюли. В таком случае даже если у вас будут свидетели, вы не сможете доказать факт передачи денег заемщику, поскольку законом предусмотрено, что в случае нарушения обязательной письменной формы договора займа, стороны не могут подтверждать совершение сделки свидетельскими показаниями. Вам помогут любые, но только письменные доказательства.
Уважаемые пользователи! Информация в статье соответствует нормам законодательства Республики Казахстан, действовавшим на момент (дату) публикации.
Читайте также в данной серии статей:
- Как правильно оформить возврат денег по договору займа
- Согласие супруга при заключении договора займа денег
- Что нужно знать о прекращении обязательств по займу зачетом встречных обязательств
- Отступное по займу
- Хотите «закрыть» долг переводом долга?
- Можно ли рассчитаться с займодателем путем уступки права требования (цессией)
- Допускается ли новация валютного долга по договору займа
- Увеличение уставного капитала или безвозмездный займ: как проще привлечь финансовую помощь
- Как оформить юридическому лицу получаемую от учредителя финансовую помощь
- Что означает обеспеченный займ
- Дополнительный вклад (взнос) в имущество как способ привлечения финансовой помощи
- Решили простить долг по договору займа
Источник
Особенности
заключения договора займа
Шуалканова Н.К.
Судья Есильского районного суда
города Астаны
Сегодня часто люди представляют деньги друг
другу взаймы, при этом часто обходятся тем, что должник выдает кредитору расписку,
в которой указывается фамилия, имя отчество должника, сумма в тенге, как
цифрами, так и прописью, а также срок возврата этой денежной суммы. Это
называется упрощенной формой сделки займа.
Фактически совершается сделка по займу, где одна
сторона (заимодатель) передает другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик
обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег. Статьей 716 ГК Республики
Казахстан установлено, что договор займа должен быть заключен в форме,
соответствующей правилам статей 151,
152 ГК РК.
При этом ч.2
статьи 716 ГК РК предусматривает, что договор займа признается
заключенным в надлежащей письменной форме при наличии расписки. Таким образом,
расписка является письменным доказательством договора займа.
В силу статьи
290 ГК если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства
долговой документ (расписка), то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть
документ должнику. Нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока
не доказано иное, прекращение обязательства.
Из смысла данной нормы закона следует, что
расписка, находящаяся у кредитора (заимодателя), является допустимым
доказательством предоставления займа и существования долгового обязательства
должника (заемщика) именно перед тем лицом, которое предъявило расписку.
Поскольку расписка является доказательством, то
она не может быть предметом оспаривания в суде в порядке самостоятельного иска.
При этом необходимо указать, что расписка дает
право ее держателю обратиться в суд за взысканием просроченного долга. Один из
самых важных факторов — правильность составления расписки.
Существует несколько правил составления данного
документа:
1. Расписка должна быть составлена от руки без применения компьютера
и принтера;
2. В верхней части документа следует указать дату составления, в
тексте — дату передачи денежных средств и дату возврата займа, формат даты
лучше указывать следующим образом: цифрой — календарную дату, прописью — месяц.
Год необходимо указать четырехзначным числом;
3. Полные сведения о заемщике и заимодателе — фамилия, имя, отчество,
паспортные данные, адрес регистрации и фактического проживания;
4. Сумма займа, как в числовом выражении, так и прописью;
5. Документ заверяется личными подписями и их расшифровками обоих
сторон.
Для исключения возможных в дальнейшем споров при
передаче денег желательно присутствие двух свидетелей. Данные о них, включая
личную информацию и данные паспорта, также следует отразить в тексте расписки.
Отсутствие необходимых условий или их неправильное указание в договоре займа
(расписке о займе) может затруднить или сделать невозможным последующее
взыскание долга при его невозврате. Включение других условий, хотя и не
является обязательным, но предоставляет дополнительные гарантии для возврата
долга. Поэтому внимательно изучайте условия договора займа, даже если он
составлен нотариусом.
Общие условия
Название документа «Договор займа», «Расписка» помогает однозначно
трактовать его юридический смысл и избежать разночтений. Поэтому его рекомендуется
указывать. Если название документа не указано, то это не делает его
недействительным. но требует дополнительного анализа текста документа, чтобы
достоверно установить, что имел место займ, а не другая сделка.
Договор должен содержать дату и место его заключения (населенный пункт).
Расписка должна содержать дату ее выдачи.
Сведения о сторонах договора займа
Договор и расписка обязательно должны содержать фамилии, имена,
отчества, адреса сторон.
Можно также указать даты и место рождения, паспортные данные сторон,
ИИН, РНН.
Сумма займа
В договоре должна быть обязательно указана сумма займа. Желательно чтобы
сумма во избежание разночтений была написана прописью, например: «100 000 (сто
тысяч) тенге». Однако, отсутствие написания суммы прописью не делает документ
недействительным.
Значительная часть займов между гражданами выдается в иностранной
валюте. В силу статьи 282 Гражданского кодекса Республики
Казахстан (Общая часть) денежные обязательства на территории
Республики Казахстан должны быть выражены в тенге. Поэтому во избежание
признания сделки недействительной требуется, чтобы все суммы в договоре займа
были указаны в тенге. Даже если вы рассчитываетесь в иностранной валюте,
указывайте в договоре сумму в тенге.
Условие о передаче денег
Договор займа по общему правилу считается заключенным в момент передачи
денег и вещей. Чаще всего стороны ставят подписи и одновременно осуществляют
передачу денег. Убедитесь, что в договоре или расписке указано, что заемщик
получил деньги при подписании договора (расписки). Отсутствие конкретного
указания на факт передачи денег позволяет недобросовестным заемщикам заявлять в
суде о том, что предмет займа ими не был получен.
Но возможно заключение договора, по которому передача денег будет
осуществлена не в момент подписания, а позднее. В таком случае передачу денег
нужно оформить отдельной распиской или сделать отметку на самом договоре.
Срок возврата займа
Необязательное, но важное условие. Срок займа устанавливается
соглашением сторон и определяет тот момент, когда займодатель вправе требовать
принудительного обращения договора ко взысканию. Если срок возврата предмета
займа договором (распиской) не установлен, он должен быть возвращен заемщиком в
течение тридцати дней со дня предъявления требования об этом займодателем.
Договором может быть установлено, что заемщик будет возвращать заем по
частям (в рассрочку). В этом случае нужно определить сроки и размеры выплат.
При нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной суммы,
заимодатель вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся части
предмета займа.
Неустойка (штраф, пеня)
Это необязательное условие, однако неустойка (штраф, пеня) побуждает
должника своевременно погасить долг. Соглашение о неустойке обычно включают в
текст самого договора займа. За каждый день просрочки должник по условиям
договора обязуется выплачивать определенный процент от невыпалченной части долга,
и чем больше времени просрочил должник, тем большей становится сумма неустойки.
Но эта сумма не может быть бесконечно большой. На практике суды взыскивают
неустойку, не превышающую размер основного обязательства.
Место возврата долга
Указание в договоре места возврата долга может оказаться полезным при
последующем взыскании. В соответствии с пунктом
6 статьи 32 Гражданского процессуального кодекса
Республики Казахстан иски, вытекающие из договоров, в которых
указано место исполнения, могут быть предъявлены по месту исполнения договора.
В этом случае не придется подавать иск по месту нахождения должника.
Цель займа
Необязательное условие. Если в договоре (расписке) специально не
отражена цель займа, то заемщик вправе использовать деньги или вещи по своему
усмотрению. Деньги после получения займа поступают в его собственность. Если же
заем является целевым, заимодатель вправе осуществлять контроль за
использованием предмета займа, а при несоблюдении этих целей — потребовать
досрочного возврата.
Источник
Расписка
или договор займа
Геннадий
Нам —
адвокат
Алматинской городской коллегии адвокатов
С принятием и
введением в действие новой ст. 725-1
ГК РК (Особенности договора займа, заключаемого с заемщиком — физическим лицом)
Законом РК от 02 июля 2018
г. № 168-VI, следует пересмотреть отношение к расписке,
как некоего суррогата договора займа между займодателем и заемщиком,
физическими лицами.
Данная статья
ГК РК предусматривает особые условия, которые в обязательном порядке должны
содержаться в договоре займа, заключаемым физическим лицом (заемщиком), не
имеющим статус индивидуального предпринимателя. Эти особенности перечислены в
п. 1 новой статьи. Их девять. Перечислю их:
1. Договор
займа, заключаемый с заемщиком — физическим лицом, имеет следующие особенности:
1) предметом договора займа являются деньги или вещи,
определенные родовыми признаками, в том числе предоставленные с отсрочкой и
рассрочкой платежа;
2) по договору займа в качестве заемщика выступает
физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем;
3) заем выдается в национальной валюте Республики
Казахстан;
4) договор займа в обязательном порядке должен
содержать годовую эффективную ставку вознаграждения, рассчитанную в
соответствии с правилами, предусмотренными пунктом 3 настоящей статьи;
5) годовая эффективная ставка вознаграждения по
договору займа не может превышать ста процентов от суммы выданного займа, в том
числе в случае изменения срока возврата займа;
6) размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства
по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору займа не
может превышать 0,5 процента от суммы неисполненного обязательства за каждый
день просрочки, но не более десяти процентов от суммы выданного займа в год;
7) все платежи заемщика по договору займа, включая
сумму вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей,
предусмотренных договором займа, за исключением предмета займа, в совокупности
не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора
займа;
8) индексация обязательства и платежей по договору
займа с привязкой к любому валютному эквиваленту не допускается;
9) условия договора займа о размерах вознаграждения,
неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей не могут быть изменены в
сторону их увеличения.
В п. 2 вышеуказанной статьи ГК РК предусмотрены
последствия несоблюдения (игнорирования) требований п. 1 ст. 725-1 ГК РК — признание договора займа
заключенного с заемщиком-физическим лицом, ничтожным.
Смысл введения данной нормы в том, чтобы упорядочить
заемные отношения между физическими лицами, ограничить использование
иностранной валюты в качестве предмета займа, а также свести к минимуму оборот
иностранной валюты в наличной форме между физическими лицами. Поскольку,
несмотря на запрет предусмотренный действующим законодательством, гражданами
страны продолжается использование иностранной валюты, прежде всего долларов США
или Euro, в вышеуказанных сделках, между
физическими лицами.
Как правило, физические лица занимают друг другу
деньги, в том числе иностранную валюту, при этом не составляют договоры займа,
в силу разных причин. Они просто пишут расписку в которой указано что одно
физическое лицо заняло конкретную сумму у другого физического лица на
определенный срок и он обязуется возвратить ее к указанному сроку. Следует
отметить, что расписка же, не является аналогом договора займа, а является
документом, подтверждающим, что сделка между лицами указанными в ней имела
место (состоялась) и что заключена она в письменной форме (п. 2 ст. 716 ГК РК). При этом, чтобы обойти
положения ст. 127 и ст. 282 ГК РК о том, что денежные
обязательства должны быть выражены в национальной валюте, в расписке пишут
(указывают), что такой-то занял такую-то сумму в тенге, хотя на самом деле
предметом займа являются, например, доллары США. При этом, прием-передача
иностранной валюты производится наличными, из рук в руки и без свидетелей.
Более того, с тем чтобы избежать потерь от инфляции тенге, в качестве
эквивалента (привязки) указывают валюту, в которой фактически произведен заем
(доллары США).
С введением новой номы в ГК РК, какие же правовые
последствия будут иметь место при совершении займа, предметом которого является
иностранная валюта?
Сделка будет считается ничтожной с момента ее
совершения, независимо от того имеется спор по ней или нет. Она изначально
недействительна в силу запрета, установленного законодательством и не порождает
прав и обязанностей у сторон, ее заключивших. Если спор возник и доведен до
суда, то суд должен вынести решение о признании сделки займа в иностранной
валюте недействительной в виду ее ничтожности. Даже если никто из сторон
процесса, не выдвигает такое требование.
Лица, которые вправе требовать признание сделки
недействительной, перечислены в п. 3 ст. 157 ГК РК. Это, заинтересованные лица,
надлежащие государственные органы либо прокурор.
К заинтересованным лицам относятся участники сделки,
другое заинтересованное частое лицо. В суде это будут истец, ответчик, третьи
лица как заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, так и не
заявляющие такие требования.
К надлежащим государственным органам относятся
уполномоченные государственные органы. Однако, какой конкретно уполномоченный
орган, который полномочен инициировать признание сделки недействительной, должно
быть указано в соответствующей статье ГК РК, определяющее конкретные основания
недействительности сделки. Что же касается признания сделки займа
недействительной в виду ее ничтожности по причине совершения ее в иностранной
валюте, то в ГК РК не указан уполномоченный государственный орган наделенный
правом инициировать ее недействительность.
Под прокурором понимается первый руководитель
соответствующей прокуратуры (района, города, области и Республики Казахстан).
При этом, сама расписка будет не только
доказательством того, что имела место сделка займа, но и доказательством того,
что сделка займа была совершена вопреки императивным запретам установленным ГК
РК.
Далее, поскольку обе стороны сделки, прежде всего
займодатель не внял запретам установленных нормами закона, он лишается права на
восстановление своих нарушенных прав.
Что же касается последствий признания сделки займа в
иностранной валюте между физическими лицами недействительной, то в ГК РК не
предусмотрено соответствующее положение. Полагаю, что это упущение
законодателя. Если же подлежит применение институт реституции (односторонняя
или двухсторонняя), то по сути это будет равнозначно взысканию с заемщика суммы
задолженности в пользу займодателя. При этом, возврат сторонам сделки всего
полученного по ничтожной сделки должен быть произведен в валюте, в которой
фактически была совершена сделка займа. В таком случае непонятно, в чем смысл
принятия ст. 725-1 ГК РК?
В соответствии с названием и содержанием этой статьи
ГК РК, смысл ее в том, что данная статья предусматривает исключение из общего
правила. Поскольку она предусматривает исключение из правила, то по логике,
должно быть определено отдельное правило о правовом последствии в виде
невозможности приведения сторон в первоначальное положение. Угроза наступления
такого правового последствия при совершении сделки займа в иностранной валюте
между физическими лицами, была бы логична и правильна.
При конструировании нормы ст. 725-1 ГК РК, законодатель выделил только
одну сторону договора. Это заемщик, который является физическим лицом. А кто же
является займодателем, умалчивается. Тем не менее, займодателем может быть как
физическое, так и юридическое лицо. Однако при совершении сделки займа
оформленной распиской, подразумевается что займодателем выступает физическое
лицо. Юридическое лицо, в том числе и организация занимающаяся
микрокредитованием, сделку займа оформляет договором, содержание которого
должно соответствовать ст. 151-152 ГК РК. Выдача предмета займа юридическим лицом
производится, как правило путем перечисления конкретной суммы на лицевой счет
заемщика, открытого в банке, реже наличными, через кассу организации, с
отражением выданной суммы в финансово-кассовых документах (расходно-кассовый
ордер). Поскольку негативные правовые последствия займа иностранной валюты
оформленной распиской наступят для займодателя-физического лица, то общий смысл
содержания ст. 725-1 ГК РК, по умолчанию, в большей мере адресовано именно
ему.
В реальности, именно займодатель заинтересован в
предоставлении займа в иностранной валюте, поскольку она более надежна и менее
подвержена инфляции (обесценению), чем национальная валюта. А при росте курса
иностранной валюты по отношению к национальной валюте, займодатель получает
определенную материальную выгоду от курсовой разницы. Особенно, если срок займа
длительный. Порой эта курсовая разница может превысить размер процентов за
пользование заемным средством, чем сами проценты которые может получить
займодатель в случае займа в национальной валюте, исчисленной по правилам
предусмотренным п. 3 ст. 725-1 ГК РК.
Подводя же итог изложенному следует, что с введением в
ГК РК вышеуказанной нормы, практика займа между физическими лицами оформленные
распиской, где предметом сделки выступает иностранная валюта (открыто или завуалированно),
должна прекратиться. Именно на достижение этой цели направлено нововведение в
институте займа.
Вместе с тем, хотел бы высказать свою позицию
относительно обязательного включения в договор займа положения пп. 4) п. 1 ст.
725-1 ГК РК под угрозой признании всего договора ничтожным. Представляется, что
это средство поощрения займодателя давать заем заемщику в национальной валюте и
одновременно гарантия того, что займодателю компенсируются потери от инфляции
национальной валюты.
Однако, данное предположение вызывает определенные
вопросы, которые неизбежно встают и на которые нет позитивных ответов. Дело в
том, что прирост в виде полученных процентов от дачи в заем денег, это будет
доход займодателя, с которого он должен будет уплатить налоги в размере и
порядке установленным Налоговым кодексом. Более того, уплатить он их должен до
того, как получит вознаграждение. При начислении процентов ежемесячно, то налог
также должен уплачиваться ежемесячно. Поскольку уплата налогов обязательна, то
у займодателя нет мотива указывать в договоре займа процент вознаграждения
которую должен уплатить ему заемщик, за все время пользования его денежными
средствами. Кроме хлопот, она ему какую-либо ощутимую материальную выгоду не
принесет. А если не указывать этого, то договор займа автоматически считается
ничтожным.
Полагаю, что в связи с принятием этой новой статьи ГК
РК, вообще прекратятся сделки займа между физическими лицами не только в
иностранной валюте, но и в национальной валюте. А значительная часть
гражданских правоотношений связанных с деньгами и их оборотом между физическими
лицами, перестанут действовать или уйдут в тень.
19 сентября 2018г.
Источник. https://www.abnam.kz/raspiska-ili-dogovor-zaima/
Источник