Договор займа реальный или консенсуальный? Этот вопрос носит не только теоретический характер. До внесения последних изменений в Гражданский кодекс РФ такой договор относился к категории строго реальных, теперь появилась возможность заключать его и в качестве консенсуального.
Договор займа является реальным или консенсуальным
Основное отличие между двумя типами договоров заключается в моменте их вступления в силу. Разница в том, что:
- консенсуальный договор начинает свое действие в момент достижения его участниками согласия по всем существенным условиям договора, акцепта ранее направленной оферты без ее изменений;
- для вступления в силу реального договора необходимо выполнение еще одного условия: должна произойти фактическая передача объекта, переход права на который предусмотрен в рамках совершаемой сторонами сделки.
Подробнее об отличиях этих двух типов соглашений можно прочитать в статье «Реальный и консенсуальный договор — основные отличия».
К консенсуальным договорам ГК РФ относит все договоры, о реальности которых прямо не указано в законе (см. ст. 433). Реальных по прямому указанию закона существует немного. Это, например, договор хранения, перевозки или банковского вклада. До последнего времени договор займа в п. 1 ст. 807 ГК РФ признавался реальным, он вступал в силу с момента передачи денег или обусловленных договором вещей. Этим он отличался от консенсуального кредитного договора, действие которого начиналось в момент его подписания сторонами.
Но в связи с принятием закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ норма о займе получила другую редакцию: с 01.06.2018 возможно заключение как реальных, так и консенсуальных договоров займа.
Консенсуальные договоры займа
Заключение этого типа соглашений остается на долю юридических лиц. Консенсуальный договор займа с учетом новелл 2018 года предоставляет сторонам больше возможностей.
Теперь можно заключить его по образцу договора о предоставлении кредитной линии, когда обязательство выдать кредит возникает при заключении договора, а конкретные денежные суммы перечисляются заемщику в течение длительного времени отдельными траншами. Это делает стороны свободнее в выстраивании своих отношений в сфере бизнеса. Для выдачи займов на вышеуказанных условиях не потребуется наличие банковской лицензии.
С другой стороны, заемщик получает право требовать от кредитора предоставления средств в рамках договора, а если таковое не произойдет, требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора. В качестве примера приведем практику по кредитам — постановление ФАС СЗО от 10.05.2017 по делу № А56-31152/16, в котором заемщик взыскал убытки, вызванные непредоставлением кредита в форме овердрафта.
Но норма п. 3 ст. 807 ГК РФ в новой редакции уточняет, что:
- кредитор вправе отказаться предоставить ссуду, если достоверно убежден в том, что она не будет возвращена в срок;
- заемщик, если он не является предпринимателем, также вправе отказаться от получения суммы займа.
Реальные договоры займа
Новая редакция ст. 807 ГК РФ предусматривает, что в случае, когда кредитором является гражданин, договор по умолчанию считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
Основные особенности такой правовой конструкции:
- Передача вещи или денег должна быть осуществлена или заемщику, или указанному им третьему лицу. В случае передачи третьему лицу она считается переданной заемщику. Обязанность возврата долга возникает у заемщика, а не у третьего лица.
- Заемщик не вправе требовать от кредитора выполнения обязательства по передаче вещи, так как до момента заключения договора путем ее предоставления у него еще не возникает этой обязанности. Соответственно, не возникает и права на возмещение убытков, вызванных неисполнением договора.
ВАЖНО! Передача денег или вещей должна быть подтверждена распиской.
Отдельные вопросы судебной практики по реальности договоров займа
Вопрос, договор займа является реальным или консенсуальным, станет актуальным при его оспаривании по безденежности. Если вручение вещи не состоялось, то реальный договор может быть признан незаключенным.
Часто в практике происходит оспаривание займа в ситуации непередачи денег или вещи в случаях создания мнимой кредиторской задолженности: договор подписывается, средства не передаются. При этом даже наличие приходных ордеров не будет доказательством передачи денег и осуществления договора (см. постановление 15-го ААС от 04.12.2017 по делу № А53-29023/16).
Как указано в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» от 22.06.2012 № 35, при оценке требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемой распиской или ордером, суд обязан учесть:
- позволяло ли финансовое положение кредитора дать заем в указанной сумме;
- если в деле данные, указывающие на направление расходования средств;
- отражены ли суммы в бухгалтерском и налоговом учете.
Схожая ситуация рассмотрена в постановлении 1-го ААС от 07.12.2017 по делу № А79-8215/16. Расписка не сочтена доказательством передачи денег при отсутствии фактических доказательств снятия их кредитором со своего счета.
***
Возможность заключения договора займа не только в реальной, но и в консенсуальной форме поможет расширить возможности сторон сделки, даст им право требовать как выполнения обязательств по предоставлению суммы денежных средств, так и возмещения убытков.
Источник
Краткое содержание:
- В 2018 году были внесены изменения в ГК РФ Статья 807. Договор займа (в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ), которыми был изменен момент заключения договора займа.
Договор займа из катег - Это означает, что до 01.06.2018 Договор займа, заключенный между юрлицами, считается заключенным с момента передачи предмета займа, с указанной же даты заключенным он будет признаваться с момента сог
- Но как применяются новые положения к договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо однозначного ответа ГК РФ не дает.
Ранее при регистрации - Если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
- Особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами (п. 7 ст. 807 ГК РФ)
Пункт 7 статьи (до 1 июня 20 - Данная норма означает, что если другие федеральные законы распространяются на возмездные договоры займа, где заемщиком выступает гражданин и цели займа не связаны с предпринимательской деятельностью,
- Иными словами, в Кодексе закреплен приоритет специальных законов над ГК РФ. К таким законодательным актам относятся Федеральные законы «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»,
- В ст. 9.1. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено: особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с фи
- Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств.
- Учитывая изложенное, по договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо, такой договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику
- Обсуждение
В 2018 году были внесены изменения в ГК РФ Статья 807. Договор займа (в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ), которыми был изменен момент заключения договора займа.
Договор займа из категории реальных перешел в категорию консенсуальных.
Это означает, что до 01.06.2018 Договор займа, заключенный между юрлицами, считается заключенным с момента передачи предмета займа, с указанной же даты заключенным он будет признаваться с момента согласования сторонами всех значимых его условий. Данное нововведение не коснулось договора займа, заключенного между гражданами. Такой договор по-прежнему остался реальным, т. е. заключенным в момент передачи предмета договора займа.
Но как применяются новые положения к договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо однозначного ответа ГК РФ не дает.
Ранее при регистрации прав на недвижимое имущество, приобретаемое в том числе и за заемные средства, при регистрации прав на такое недвижимое имущество и залога в силу закона мы требовали от заявителей предоставить документ, подтверждающий, что денежные средства по договору займа предоставлены заемщику, иначе договор считался не заключенным. В новой редакции данной статьи по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.
Если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.
Особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами (п. 7 ст. 807 ГК РФ)
Пункт 7 статьи (до 1 июня 2018 г. — п. 3 ст. 807 ГК) введен в Кодекс Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 363-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О потребительском кредите (займе)».
Данная норма означает, что если другие федеральные законы распространяются на возмездные договоры займа, где заемщиком выступает гражданин и цели займа не связаны с предпринимательской деятельностью, то нормы ГК РФ применяются, если иное не установлено специальным законом.
Иными словами, в Кодексе закреплен приоритет специальных законов над ГК РФ. К таким законодательным актам относятся Федеральные законы «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», «О потребительском кредите (займе)», а также от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В ст. 9.1. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено: особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, устанавливаются Федеральным законом от 21 декабря 2013 года N 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)». В соответствии с п. 6 статьи 7 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «О потребительском кредите (займе)» Договор потребительского кредита считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в части 9 статьи 5 настоящего Федерального закона.
Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств.
Учитывая изложенное, по договорам займа, сторонами которого являются: займодавец – юридическое лицо, а заемщиком физическое лицо, такой договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств. Но не все участники таких отношений учитывают указанные нормы права.
Источник
Заемные отношения – одни из самых распространенных видов обязательственных отношений между участниками экономического оборота. Поэтому изменение правил, по которым теперь будут выдаваться займы коснутся как частных лиц, так и предпринимателей. Эти изменения вступили в силу 01 июня 2018 года и уже применяются к отношениям сторон по договорам займа в Российской Федерации.
Теперь организация или предприниматель, выдавая заем, могут решить в договоре вступает ли он в силу с момента подписания (консенсуальная модель займа) или, как это было ранее, договор считается заключенным только с момента фактической передачи денег или иного имущества (реальная модель займа).
В чем же разница?
Разберем чуть более подробно, чем отличаются консенсуальные договоры от реальных.
Отличие между двумя этими конструкциями заключается в том, когда договор вступает в силу. Консенсуальный договор вступает с момента согласия (от латинского consensus — согласие) сторон с условиями договора и надлежащего оформления этого согласия (подписание договора, акта, обмен письмами, нотариальное заверение).
Реальный договор (от латинского re– вещь) вступает в силу с момента передачи вещи или иного имущества. Таким образом реальные договоры представляют собой двухступенчатую модель – сначала согласовали условия, потом передали имущество (деньги, акции, облигации, иное имущество ст. 128 ГК РФ). Гражданский кодекс допускает обе модели в соответствии со статьей 433 Гражданского кодекса. Однако на некоторые договоры накладываются ограничения. Так договор займа до 01.06.2018 мог быть только реальным.
После вступивших изменений заемные отношения в соответствии с п. 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ допускает для предпринимателей обе модели займа: 1) когда согласовали количество и условия передачи денег, товара, имущества; 2) когда передача состоялась. Для заимодавцев физических лиц заем по-прежнему остается только реальным.
Для чего это нужно.
Ранее одной договоренности о займе было мало, чтобы обязать заимодавца предоставить заем. Поэтому стороны предпринимательских отношений, для которых часто важно получить заем после наступления определенного условия или через определенный промежуток времени, вынуждены были вступать в заемные отношения с колоссальной степенью риска. Часто либо заимодавец (кредитор) был вынужден рисковать и выдавать заем в тот момент, когда заемщик (должник) еще не может его использовать и неизвестно сможет ли. Например, если заем нужен на закупку урожая, урожай взойдет только летом; либо деньги нужны на развитие приложения, которое еще не доведено до стадии внедрения. С другой стороны, заемщик должен был рисковать, договариваясь с потенциальным кредитором о предоставлении займа, но понимая, что кредитор может не выдать обещанные средства при наступлении момента, когда деньги фактически понадобятся. А исключить для бизнеса возможность привлекать инвестиции или заемные средства заранее – это практически равносильно возврату предпринимательской активности к натуральному хозяйству. Ведь успешный бизнес-проект сегодня обязательно базируется на продуманном бизнес-плане. А каждая фаза реализации бизнес-плана должна предполагать своевременное наличие определенных средств.
Консенсуальная модель позволяет бизнесу привлекать займы заранее, обеспечив выдачу займа в нужный момент договором. При этом кредитор застрахован от выдачи дефолтного (невозвратного) займа тем, что может в одностороннем порядке отказаться от договора, если видит, что заем не сможет быть возвращен заемщиком своевременно или точно будет использован не в соответствии с целевым назначением.
Простой пример.
Вы договорились с контрагентом, что выдадите ему заем для осуществления им закупки сезонной продукции. Теперь вам не нужно предоставлять деньги по факту согласования условий. Договор вступает в силу с момента подписания. И у вас будет период времени, чтобы внимательнее присмотреться к вашему заемщику и к моменту, когда понадобится осуществить отгрузку средств ему на счет, вы сможете быть уверены или по крайней мере добросовестно рассчитывать на своевременный возврат и целевое использование с его стороны. Ведь у вас будет достаточно времени на проведение должной процедуры due diligence (проверка контрагента), а ваш заемщик будет адекватно реагировать на ваши запросы, зная, что от степени его открытости будет зависеть фактическое исполнение уже подписанного и имеющего законную силу договора.
Для решения более сложных заемных задач рекомендуем заранее проконсультироваться с юристом. Первичная консультация юриста в Legal Support осуществляется бесплатно: +74959297089
Источник
Продолжим обзор изменений Гражданского кодекса, вступивших в силу с 01 июня этого года.
Посмотрим, что же поменялось в § 1. «Заем» главы 42. «Заем и кредит», а поменялось многое. Самое важное изменение, по нашему скромному мнению, для юридических лиц всегда, а для граждан в случае получения займа — договор займа стал консенсуальным.
Если в прежней редакция договор займа считался заключенным с момента передачи денег. Есть деньги — есть договор, нет денег — нет договора, то новая редакция статьи 807. «Договор займа» звучит так:
«По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.
Если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу.»
Если деньги деньги дает в долг гражданин, то договор по прежнему, действует с момента передачи денег.
Пункт 3 изложен в новой редакции, предусматривающей возможность отказаться от займа:
«Если займодавец в силу договора займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок.
Заемщик по договору займа, в силу которого займодавец обязался предоставить заем, вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.»
Существенные изменения затронули Статья 809. «Проценты по договору займа»
«1. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов за пользование займом их размер определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды».
Размер процентов за пользование займом может устанавливаться разными способами, однако, при позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты.
Отныне, Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:
договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей;
по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.
Существует возможность снижения «ростовщических» процентов: «Размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.
Конкретизирован момент возврата займа: «Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заем считается возвращенным в момент передачи его займодавцу, в том числе в момент поступления соответствующей суммы денежных средств в банк, в котором открыт банковский счет займодавца.»
Есть еще ряд изменений, но они менее значительны.
Как видим изменения, касающиеся договора займа существенны. И в первое время, пока участники гражданского оборота не привыкли к измененному регулированию, надо быть особенно внимательными.
Ирина Мосягина, руководитель юридической службы ООО «A&B Legal»
Источник