Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им Банком России лицензии. К кредитным организациям предъявляются повышенные требования сравнительно с остальными участниками гражданского оборота, поэтому они наделены монопольным правом на осуществление банковской деятельности.
Вместе с тем в ГК РФ предусмотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с представленными операциями. Для заключения такого договора наличия банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна.
По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. К отношениям по кредитному договору применяются правила, относящиеся к договору займа, если иное не предусмотрено правилами § 2 главы 42 ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора (ст. 819 ГК РФ).
По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором (п. 1 ст. 834 ГК РФ).
По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (п. 1 ст. 807 ГК РФ).
Привлечение денежных средств во вклады и выдачу их на условиях возвратности, платности и срочности может осуществлять и обычный хозяйствующий субъект посредством конструкции договора займа, выступая в первом случае заимодавцем, а во втором – заемщиком.
Разграничение представленных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку в соответствии со ст. 172 УК РФ за осуществление банковской деятельности без лицензии предусмотрена уголовная ответственность, которая наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или эта деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода.
В силу абзаца первого ст. 1 Федерального закона от 2.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли. Из всего перечня банковских операций, представленного в ст. 5 Закона № 395-1, с конструкцией договора займа некоторое сходство имеют те, которые поименованы в пп. 1 и 2 данной статьи, – привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение их в последующем от своего имени и за свой счет.
Из сопоставления представленных договоров следует, что кредитный договор и договор банковского вклада характеризуются особым субъектным составом в отличие от договора займа. Кроме того, предмет договора займа шире, чем предмет договора банковского вклада и кредитного договора: по нему помимо денежных средств могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.
Данные договоры также отличаются исходя из вида права на получаемые денежные суммы. Под банковским вкладом в силу п. 1 ст. 834 ГК РФ понимается принятие банком поступивших от вкладчиков денежных сумм с последующим обязательством по их возврату и выплатой процентов на них. Из анализа взаимосвязанных нормативных положений п. 3 ст. 834, п. 2 ст. 845 и ст. 852 ГК РФ следует, что у банка, получившего от вкладчика денежные суммы на основании соответствующего договора, не возникает права собственности на эти суммы в отличие от договора займа, по которому денежные средства или иные вещи, определяемые родовыми признаками, отчуждаются в собственность.
О том, что у банка на привлеченные денежные средства не возникает права собственности, свидетельствует, в частности, то, что размещает он их в дальнейшем не как свои собственные от своего имени (т.е. сами по себе они его собственностью не являются), в то время как денежные суммы по договору займа отчуждаются в собственность.
Выдача и получение займов исходя из содержания ст. 5 Закона № 395-1 не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут.
Обозначенные отличия, хотя и являющиеся существенными, все же следует признать явно недостаточными для проведения четкой грани между рассматриваемыми договорными моделями.
Сравнительно просто обстоит дело в ситуации, когда деятельность, осуществляемая хозяйствующим субъектом, явно аналогична банковской. Так, по одному делу ФАС Уральского округа указал, что деятельность коммерческой организации, не имеющей банковской лицензии, по выпуску собственных векселей не под конкретные хозяйственные сделки, а с целью привлечения денежных средств на условиях платности, возвратности и срочности неопределенного круга лиц с целью их дальнейшего размещения по договорам займа от своего имени и за свой счет по своему содержанию и правовой природе соответствует отношениям, возникающим из договора банковского вклада, поэтому в обязательном порядке требуется ее лицензирование. Дополнительно данный суд отметил, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять, является ли осуществляемая деятельность, носящая характер банковской, превалирующей, либо организация помимо нее занимается иными видами деятельности (постановление ФАС Уральского округа от 4.08.03 г. № Ф09-2036/03-ГК).
Совершенно иным образом выглядит дело по вопросу соотношения выдачи займов и банковской деятельности, где различия не так явны.
Так, в п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10.08.94 г. № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» также отмечено, что подобную деятельность могут осуществлять и обычные хозяйствующие субъекты при условии, что она не носит систематического характера.
Данную позицию в настоящее время разделяют и некоторые окружные суды (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.10 г. № А12-2852/2010, ФАС Уральского округа от 8.12.10 г. № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 8.12.10 г. № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.10 г. № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2), которые отмечают, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств. В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации (п. 1 ст. 50 ГК РФ).
Л.Г. Ефимова в статье «Некоторые проблемы совершенствования категории «банковская операция» в российском праве», опубликованной в журнале «Законы России: опыт, анализ и практика» (2008, № 10) полагает, что юридическое лицо – небанковская организация не может размещать в качестве займов привлеченные средства, поскольку это право монопольно принадлежит банкам: «Если небанковская организация собирается систематически предоставлять займы…, то для этого случая в законодательстве специального запрета нет. Однако систематическое осуществление деятельности может вызывать постоянные нарекания со стороны различных контролирующих органов, учитывая, что разница между кредитным договором и договором займа несущественна, а экономическая природа и того и другого договора одинакова».
Федеральный закон от 2.07.10 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» имеет принципиальное значение в свете рассматриваемого вопроса о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечения займов и их последующей выдачи между хозяйствующими субъектами.
В соответствии с Законом № 151-ФЗ и коммерческие, и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, могут заниматься привлечением займов и их выдачей без каких-либо ограничений в рамках лимита в размере 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (так называемые микрозаймы) – при выполнении в совокупности следующих условий:
включение сведений о такой организации в государственный реестр;
наличие у нее локальных правил по осуществлению микрофинансовой деятельности, утвержденных исполнительным органом, их размещение в сети Интернет и в любом доступном месте;
обязанность предоставления в бюро кредитных историй информации по своим заемщикам;
соблюдение тайны операций своих заемщиков;
раскрытие информации неограниченному кругу лиц о лицах, оказывающих существенное (прямое или косвенное) влияние на решения, принимаемые органами управления микрофинансовой организации;
соблюдение нормативов достаточности собственных средств.
Микрофинансовая организация не вправе привлекать денежные средства физических лиц, за исключением таких, которые предоставляют денежные средства в сумме 1,5 млн руб. или более по одному договору займа с одним заимодавцем, за исключением своих учредителей, участников и акционеров, не вправе выступать поручителем по обязательствам таких лиц, совершать без предварительного одобрения высшего органа управления сделки, направленные на отчуждение или возникновение возможности отчуждения имущества на 10 и более процентов от балансовой стоимости активов микрофинансовой организации, выдавать займы в иностранной валюте, в одностороннем порядке изменять процентные ставки и порядок их определения, сроки предоставления по договорам о предоставления микрозаймов, осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг, применять к заемщикам – физическим лицам, в том числе являющимся индивидуальными предпринимателями, штрафные санкции за досрочный полный или частичный возврат микрозаймов.
К числу безусловных недостатков правового режима функционирования микрофинансовых организаций надлежит отнести следующие:
сумма займа по каждому договору с заемщиком не может превышать 1 млн руб., причем в нее входят не только переданные изначально денежные средства в собственность заемщика, но также и начисленные на нее проценты за пользование ею. Начисленная неустойка в Законе № 151-ФЗ не поименована, поэтому она указанным лимитом не охватывается и может применяться без ограничений;
свою деятельность по выдаче микрозаймов микрофинансовые организации осуществляют на условиях публичного договора, иными словами они обязаны выдавать микрозаймы каждому, кто к ним обратится, и не вправе устанавливать какие-либо преимущества или ограничения по субъектному составу заемщиков, за исключением преимуществ в отношении лиц, пользующихся в соответствии с законодательством повышенной защитой со стороны государства;
обязательность размещения информации в сети Интернет, что создает обременительные условия, вызванные обязанностью предоставлять микрозаймы всем при прочих равных условиях. В случае доказанного отказа в предоставлении микрофинансовая организация может быть понуждена в судебном порядке к заключению договора о предоставлении микрозайма, поскольку для нее заключение договора является обязательным.
Совершенные микрофинансовой организацией крупные сделки без их предварительного одобрения являются не оспоримыми, а ничтожными, т.е. срок давности по ним составляет три года, они признаются недействительными с момента их совершения даже в отсутствие признания их таковыми судом.
Таким образом, микрофинансовые организации вправе беспрепятственно выдавать займы в рамках установленного лимита при соблюдении требований законодательства Российской Федерации. Следует отметить, что Закон № 151-ФЗ не устанавливает запрета, как и иные законодательные акты Российской Федерации, на выдачу займов иными хозяйствующими субъектами, а также получение ими займов. Иными словами, в настоящее время наряду с кредитными организациями на систематической основе получили право давать деньги взаймы и привлекать их и микрофинансовые организации, но вопрос о допустимости такой деятельности для всех остальных хозяйствующих субъектов так и не разрешен.
Таким образом, следует признать, что действующим законодательством Российской Федерации не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами; они вправе заниматься такой деятельностью, которая не является банковской. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности. Более того, выдача и получение займов для них не должны быть основными видами деятельности и их они не могут осуществлять систематически. К сожалению, данный термин носит оценочный характер и в каждом конкретном случае будет определяться правоприменительными органами с учетом всех фактических обстоятельств.
Александр Бычков,
начальник юридического отдела
ЗАО «ТГК «Салют»
Источник
Фактически безвозвратный способ финансирования.
В таком варианте возврат вложенных средств возможен либо в виде дивидендов с уплатой соответствующих налогов со всего размера полученной суммы, либо при продаже доли или ликвидации компании с уплатой налога по ставке участника с разницы между полученным доходом и расходами, связанными с приобретением доли. В случае, если вклады осуществляют не все участники и/или не пропорционально своим долям — изменяются доли, принадлежащие им.
Компенсацией этого недостатка могут быть расходные договору у получателя средств в УК — вспомогательные функции (бухгалтерский учет, финансы, ОТК, услуги управления Управляющей компании или ИП Управляющего).
Также это способ требует внесения изменений в ЕГРЮЛ в отношении новой величины уставного капитала с уплатой соответствующей гос. пошлины и визитом к нотариусу.
предполагает безвозмездную передачу участником (акционером) своей компании неких благ (денежные средства, доли (акции) в других юридических лицах, недвижимое имущество и т.п.). При этом уставный капитал не увеличивается, номинальный размер долей участников не меняется, вносить изменения в ЕГРЮЛ не надо.
безвозвратный способ. Возможен не для всех организационно-правовых форм. Перечисленные средства нельзя учесть в составе расходов на приобретение доли при получении последующего дохода (при ее продаже, при выходе из общества или его ликвидации).
Если устав принимающей стороны не содержит исключений из общего правила, то вклад в имущество возможен только деньгами и только пропорционально всеми участниками (акционерами).
В Налоговом кодексе предусмотрены два льготных механизма, которые позволяют освобождать безвозмездные по своей сути вклады от налогообложения:
3.1. Взнос в имущество по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК. Особенности:
Собственники компании должны оформить соответствующее решение о внесении вклада (вкладов) в имущество организации. Вклад в имущество могут осуществлять не все участники (или не пропорционально долям участия), если такая возможность закреплена в Уставе. Порядок принятия решения о внесении вкладов в имущество организации также может быть детально проработан в корпоративном договоре.
Плюсы и минусы данного способа очевидны: Подобный вклад может внести только один участник с долей более 50% (минус).
Величина уставного капитала не меняется (плюс), при этом величина доли финансирующей стороны так же не меняется (и плюс, и минус в зависимости от ситуации), как и не увеличиваются его официальные расходы на приобретение доли (минус).
При этом по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК внести вклад в имущество может не только материнская компания. Возможна обратная ситуация — «дочка» передает деньги «маме» (так называемый «Дочерний подарок»). Это удобный инструмент, позволяющий передать из дочерней компании имущество в пользу материнской структуры. Налоговые органы по началу с подозрением относились к ситуации, когда дочерняя компания осуществляет взнос в имущество своей материнской компании, и пытались переквалифицировать такой вклад либо под выплату дивидендов, либо утверждать, что это договор дарения, который между юридическими лицами запрещен. Однако судебная практика на стороне налогоплательщиков.
Для дотошных:
«Экономические отношения между основным и дочерним обществами могут предполагать не только вложения основного общества в имущество дочернего на стадии его учреждения, но и на любой стадии его деятельности. Кроме того, экономическая целесообразность в отношениях дочернего и основного обществ может вызывать необходимость и обратной передачи имущества. При этом отсутствие прямого встречного предоставления является особенностью взаимоотношений основного и дочернего обществ, представляющих собой с экономической точки зрения единый хозяйствующий субъект».
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.
Ключевой особенностью этого способа является отсутствие требования обязательной величины доли в уставном капитале, принадлежащей финансирующей стороне. При этом движение может быть только односторонним: в адрес компании. Принципиальное условие: осуществление вклада именно в целях увеличения чистых активов. Самое любопытное, что такой способ установлен только для хозяйственных товариществ и обществ, то есть невозможен в производственных кооперативах и хозяйственных партнерствах. Величина доли передающей стороны также не изменяется.
Взнос в имущество в целях увеличения ЧА является более удобным и универсальным, по сравнению с взносом в имущество по подп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ.
Важный нюанс: вкладом в целях увеличения чистых активов может быть не только передача имущества (включая деньги), но и освобождение получателя от исполнения ранее возникших обязательств. Например этим инструментом можно прекратить обязательства компании по займу перед ее участником. Для этого достаточно принять решение о прощении долга в целях увеличения чистых активов Общества.
Для дотошных:
1. При определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:
…
3.4 в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное правило распространяется также на случаи увеличения чистых активов хозяйственного общества или товарищества с одновременным уменьшением либо прекращением обязательства хозяйственного общества или товарищества перед соответствующими акционерами или участниками, если такое увеличение чистых активов происходит в соответствии с положениями, предусмотренными законодательством Российской Федерации или положениями учредительных документов хозяйственного общества или товарищества, либо явилось следствием волеизъявления акционера или участника хозяйственного общества, товарищества, и на случаи восстановления в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества невостребованных акционерами или участниками хозяйственного общества, товарищества дивидендов либо части распределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества;
ст. 251 НК РФ
Реорганизация юридического лица, особенно в форме выделения, является отличным способом безналоговой передачи имущества, в том числе и денежных средств. Однако, как правило, в своей практике этот все же непростой инструмент мы используем именно для передачи недвижимого имущества без налоговых последствий, нежели сугубо денежных средств. Если цель оправдывает средства, то на реорганизацию можно и «заморочиться».
передача имущества без налоговых последствий. В том числе, с возможностью выделения имущества (денежных средств) в общество с «третьим» лицом в составе его участников.
длительная процедура (минимум 3,5 — 4 месяца). При принятии решения о реорганизации у налогового органа появляется возможность назначить выездную налоговую проверку. Кредиторы получают право на досрочное исполнение обязательств перед ними.
Для любопытных:
Реорганизация в форме выделения (ст. 57 ГК; п. 8 ст. 50 НК РФ) — это единственная форма реорганизации юрлица, позволяющая передать имущество совсем без налоговых последствий. Выделение и самый универсальный способ передачи имущества, не имеющий организационно-правовых ограничений (применим как к АО, ООО, так и к товариществам и кооперативам).
При выделении образуется второе юридическое лицо, которое не является правопреемником реорганизованной организации в части ее налоговых обязательств, за исключением случаев, когда налоговый орган докажет, что единственной целью выделения было уклонение от погашения задолженности перед бюджетом (п. 8 ст. 50 НК).
Выделение подразумевает «отпочкование» от старой компании новой компании. Имущество передается по передаточному акту и его стоимость не является расходом у старого юридического лица и не является доходом у новой компании. То есть нет никаких последствий по налогу на прибыль.
Передача имущества в рамках выделения не является реализацией. У компании на ОСН нет обязанности начислить НДС или его восстановить (п. 8 ст. 162.1, п. 3 ст. 170 НК РФ). Новая компания не может принять НДС к вычету, но и НДС платить не обязана.
При этом выделяемая компания может применять сразу с момента своего создания любой режим налогообложения (прежде всего УСН): таким образом мы можем выделить имущество на «упрощенца».
При процедуре выделения из ООО участниками нового юрлица могут стать:
- реорганизуемая компания;
- участники реорганизуемой компании в том же составе и в тех же пропорциях;
- часть участников реорганизуемой компании (в других пропорциях) или иные третьи лица. Главное условие, чтобы это третье лицо самостоятельно оплатило уставный капитал в 10 тысяч рублей.
В случае с акционерным обществом при выделении возможны только первые два варианта. Либо новая компания становится 100% «дочкой» реорганизуемой, либо участниками выделенной компании становятся те же самые акционеры в тех же пропорциях.
Кроме того, разрешены смешанные реорганизации в форме выделения, когда можно из АО выделить ООО или наоборот.
Помимо займа рассмотренные безналоговые способы передачи денежных средств имеют существенное ограничение в использовании — обязательно наличие корпоративной связи между передающей и получающей сторонами. На практике демонстрация каких-либо «родственных» отношений между субъектами группы может быть крайне недопустимой, а потому способы, обеспечивающие переток денег, требуются иные.
В случае отсутствия корпоративного родства и желания предоставлять деньги по договору займа, напрашивающимся решением может стать осуществление платежа по договору поставки/подряда/возмездного оказания услуг и т.п. Конечно, если времени нет, пойти по этому пути можно. Но при условии, что в будущем у налогового органа передающей стороны реальность сделки не вызовет сомнений с непреодолимым в таком случае желанием исключить произведенные оплаты из расходов при налогообложении прибыли. Либо проведенную оплату вообще не учитывать в расходах.
Принципиальный момент: любые отношения должны иметь деловую цель. Не забывайте, что помимо ФНС назначением ваших платежей особо интересуются банки с Росфинмониторингом. По этой причине мы не поддерживаем идею «продать что-нибудь ненужное», либо оплатить маркетинговые и консультационные услуги в адрес никак не связанного с этой сферой деятельности лица.
Изначально построение любой юридической модели бизнеса должно происходить только на основе его организационной структуры и в связи с его реально существующими бизнес-процессами. Только так можно включить в модель законные способы налоговой экономии, не вызывающие вопросы контролирующих органов. И только так можно обеспечить регулярный возврат денежных средств в бизнес и/или возможность их перераспределения в группе. Создание Центра рефинансирования, о котором повествуем далее.
Источник
