По договору займа одна сторона (заимодатель) передает (обязуется передать) в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей такого же рода и качества.
Договор займа является реальным договором, в случаях, предусмотренных законодательством, он может быть консенсуальным. Реальный договор займа считается заключенным с момента достижения соглашения о передаче денег или вещей (в законодательстве нет специальных условий на то, что является существенным условием, однако по смыслу норм ГК им, скорее всего, будет являться условие о его предмете). Если договор основывается на предварительной договоренности сторон, то он будет являться консенсуальным.
Реальный договор займа в большинстве случаев является односторонним, поскольку после передачи заимодателем денег или вещей, обязанной стороной является лишь заемщик, а заимодателя имеется лишь право требования к нему. Односторонний характер договора сохраняется и в том случае, когда в соответствии с ч.2 статьи 717 ГК РК происходит передача денег и вещей частями (в рассрочку). Наряду с обязанностью заемщика возвратить определенное количество денег или вещей, в соответствующие сроки, будет существовать и обязанность заимодателя по дальнейшей передаче денег или вещей. Таким образом, обе стороны будут обладать требованиями по отношению к друг другу, но они не имеют встречно направленный характер. Договор займа с рассрочкой передачи денег (вещей) является реальным договором, поскольку он считается заключенным с момента передачи первой части денег (вещей).
Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Общее правило о возмездности договора займа содержится в п. 1 статьи 718 ГК РК. Ранее договор займа между гражданами подразумевался безвозмездным, если право на вознаграждение прямо не предусматривалось договором. Согласно новой редакции ГК безвозмездным по общему правилу является договор займа, по которому передаются вещи (п.2 статьи 718 ГК РК). Мало того, что в таком договоре оговаривается его возмездность, должны быть оговорены размер и форма (натуральная или денежная) вознаграждения.
Форма договора займа. Договор займа заключается в устной или письменной форме в соответствии с требованиями ст.ст. 151, 152 ГК РК. Договор займа считается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигаций, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 716 ГК РК). Такое решение вопроса связано с тем, что обязанность заемщика не носит сложный структурированный характер в заемное обязательство может быть превращено практически любое одностороннее денежное обязательство. Вместе с тем условия займа должны будут в дальнейшем конкретизированы в ходе возникшего судебного разбирательства.
Элементы договора займа. Сторонами договора займа заимодателями и заемщиками могут выступать любые субъекты гражданского права. Физические лица не могут быть участниками договоров займа по причине того, что не обладают соответствующим объемом дееспособности. Сказанное касается и юридических лиц, у которых правоспособность носит специальный характер. Заимодателями они могут выступать лишь в случаях, предусмотренных в их уставе либо с непосредственного разрешения собственника имущества этого юридического лица. Занимать деньги они могут для финансирования своей уставной деятельности или разрешенной им законом предпринимательской деятельности. Однако существенные ограничения содержатся для государственных учреждений, они не могут привлекать заемные средства (поскольку финансируются лишь за счет бюджетных средств), помимо отсрочки или рассрочки для них в уплате цены договора. Как уже было отмечено ранее, это совершается в рамках самостоятельного договора купли-продажи, других договоров, а сами условия, предусматривающие отсрочку или рассрочку платежа по договору относятся к обычным условиям соответствующих договоров.
Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан, осуществляя на постоянной основе связанную с этим деятельность в качестве предпринимательской, (п. З ст. 715 ГК РК). Также они не вправе выступать заимодателями по договорам банковского займа.
Предмет договора займа. Предметом договора займа являются деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора займа не могут являться имущественные права. Закон Республики Казахстан «О платежах и переводах денег» широко оперирует понятием «безналичные денежныесредства 1, они не являются самостоятельным объектом гражданских прав, поскольку характеризуют лишь обязательственное право на получение от банка денег (денежных знаков). Вследствие сказанного не имеет практического значения раздельное рассмотрение в качестве объектов договоров наличных и безналичных денег. Предметом договора займа не может быть в полном объеме иностранная валюта, поскольку статьей 1 Закона Республики Казахстан «О валютном регулировании» она отнесена к валютным ценностям (объекту валютного регулирования), а сделки, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, к валютным операциям.
Содержание договора займа. ГК РК регламентирует порядок передачи предмета займа. Сроки, размер, условия передачи предмета займа определяются в договоре. Если иное непредусмотрено договором, предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заемщику или зачисления денег на его банковский счет. Заемщик вправе отказаться от получения займа, полностью или частично уведомив об этом заимодателя до установленного договором срока его предоставления. Право отказа заемщика может быть исключено прямым указанием на этот счет в законодательстве или в договоре. Новой является норма ГК, определяющая обязанности заимодателя по передаче вещей, определяемых родовыми признаками. Их передача должна осуществляться с соблюдением тех требований по количеству, качеству, таре и упаковке, которые устанавливаются для случаев передачи вещей продавцами по договорам купли-продажи.
По общему правилу заем предполагается бесцелевым. Это логично, поскольку заемщик получает предмет займа в собственность, и на нем лежат все риски его случайной гибели. Поэтому заемщик вправе использовать полученный предмет займа по собственному усмотрению. В некоторых случаях ввиду особых условий предоставления займа, например, если заем был предоставлен в качестве исключения (ввиду крайней нуждаемости заемщика в средствах и т.д.), заимодатель может быть заинтересован соблюдении заемщиком тех условий, которые реально могут обеспечить возвращение взятой взаем суммы. Вследствие причин аналогичных указанной заем может быть предоставлен на условиях его целевого использования. Такой заем называется целевым (п.2, ст. 720 ГК РК). Заимодатель, предоставивший целевой заем приобретает право контроля за целевым использованием займа. На заемщике лежит обязанность обеспечить возможность осуществления контроля заимодателем. Если заемщик не выполняет свою обязанность по целевому использованию предмета займа, а также по обеспечению контроля заимодателя за этим, то заимодатель вправе отказаться от договора и не передавать непредоставленную часть предмета займа. При этом он вправе потребовать от заемщика досрочного возврата предмета займа и вознаграждения по нему.
На заемщика может быть возложена обязанность обеспечить исполнение своей обязанности по возврату предмета займа и по выплате вознаграждения. Способы обеспечения такие же, какие применяются для обеспечения исполнения других обязательств. В силу объяснимых причин не может быть применен такой способ исполнения обязательств как задаток, который в целом не применим для обеспечения исполнения обязательств по реальным договорам. Преимущественно на практике применяется такой способ обеспечения исполнения обязательств как залог. Заимодателю при этом предоставляется также возможность контроля за обеспеченностью займа, если иное не установлено законодательными актами или договором. Контроль может осуществляться как за применением обеспечения исполнения обязанности заемщика вообще, так и за применением надлежащего способа обеспечения.
Заемщик вправе страховать риск неисполнения им своей обязанности по возврату долга. В современный период страхование становится эффективным способом обеспечения исполнения ряда обязательств (ранее уже говорилось о применении страхования для обеспечения выплаты ренты), хотя в строго юридическом смысле оно не относится к способам обеспечения исполнения обязательств.
Если заемщик не выполняет обязанность по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, утрачивает обеспечение или ухудшает его условия по обязательствам, за которые заимодатель не отвечает, заимодатель вправе также отказаться от договора.
Основное содержание договора займа: обязанности заемщика возвратить сумму займа (вещи определенные родовыми признаками) и соответствующего права заимодателя требовать их возврата.
Порядок возврата предмета займа регламентируется статьей 722 ГК РК. Хотя срок возврата не относится к существенным условиям договора займа, тем не менее он имеет немаловажное значение, практически во всех случаях договор займа заключается с указанием срока предоставления предмета, в соответствии с которым определяется и срок возврата. В том случае, когда заем предоставлен без указания срока или его срок нельзя определить, то применяется правило п.1 ст. 722 ГК РК. Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 277 для исполнения обязательства, срок исполнения которого определен моментом востребования, установлен льготный — семидневный. Аналогичный срок для договора займа составляет тридцать дней, он исчисляется с момента предъявления заимодателем требования о возврате долга. Этот льготный срок применяется не только при возвращении предмета займа по договорам, срок исполнения которых определен моментом востребования, но и в случаях досрочного возвращения предмета займа по требованию заимодателя (ст. 723 ГК РК).
Предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Если договором предусматривается выплата вознаграждения, то в этом случае на возвращение предмета займа досрочно требуется согласие заимодателя. Это обусловлено действием правила установленного п. 2 ст. 282 ГК РК, согласно которому при одновременном существовании обязательства по погашению основного долга и выплате вознаграждения приоритет отдается выплате вознаграждения. Тем более, в ситуации, приведенной выше, срок возврата предмета займа еще не наступил и заимодатель сможет извлечь еще дополнительный доход, то есть досрочное возвращение предмета займа не будет соответствовать его интересам.
Предмет договора считается возвращенным в момент передачи его заимодателю или зачисления соответствующих денег на его банковский счет.
Возврат предмета займа сопряжен с существованием альтернативного обязательства особого рода (особым оно является потому, что право выбора исполнения предоставляется не должнику как в обычном альтернативном обязательстве, а кредитору). По договору займа денег обязательство заемщика может быть выполнено путем передачи вещей, определенных родовыми признаками.
Если заключен договор займа вещей, в счет долга могут быть переданы деньги. Стоимость вещей определяется соглашением сторон (п.2 ст. 722 ГК РК).
Когда договором предусмотрено возвращение предмета займа по частям (в рассрочку), а должник нарушил срок возврата очередной части предмета займа, у заимодателя возникает право требовать от заемщика досрочного возвращения предмета займа вместе с причитающимся вознаграждением.
Об обязанности заемщика по выплате заимодателю вознаграждения упоминалось ранее. Порядок и сроки выплаты вознаграждения, как и его размер и форма устанавливаются договором займа.
Если порядок и сроки выплаты вознаграждения не установлены договором, то оно выплачивается ежемесячно. Если имеет место просрочка заемщика в исполнении обязанности по возврату предмета займа, то вознаграждение исчисляется и выплачивается и за время просрочки (за весь период пользования предметом займа п. 3 ст. 718 ГК РК).
Заключение договора займа в письменной форме не гарантирует того, что может сложиться ситуация, в которой заимодатель реально не передал заемщику требуемое по договору исполнение. Споры, связанные с этим, не редкость в судебной практике. Естественно, требуется как-то защитить интересы заемщика, поэтому ему предоставлено право оспаривания договора займа по его безвалютности. Это не является изобретением позднего времени, и возможность такого оспаривания признавалось еще в римском праве. Заемщик вправе оспаривать договор займа, ссылаясь на то, что предмет займа в действительности не получен им от заимодателя или получен в меньшем количестве, чем указано в договоре. Бремя доказывания в данном случае возлагается на заемщика. Если в соответствии с законодательством требовалась письменная форма сделки займа, и она не была соблюдена, то его оспаривание путем использования свидетельских показаний не допускается. Исключение составляют случаи, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств
Источник
Заключение
и оформление договора займа/залога
Сегодня, учитывая
растущее благосостояние населения, все чаще заключаются договоры,
правоотношения сторон в которых включают обязательства по будущему исполнению
обязанностей по сделке. Такими договорами могут выступать денежные займы в
ломбарде, получение кредитов в банке и финансовых структурах, ипотека либо
обычный договор купли-продажи с рассрочкой платежа. Поэтому тема заключения
договоров займа или залога является особо актуальной. В настоящей статье авторы
юристы фирмы «GRATA» Асель АМАНОВА и Назгуль КОШИМБАЕВА более подробно рассмотрели те моменты,
которые играют важную роль в подписании такого рода договоров.
Для начала хотелось бы разделить эти, схожие на первый взгляд, понятия
— «залог» и «заем». А именно то, что залогом является способ обеспечения
обязательства по договору, в том числе и договору займа.
Гражданский кодекс Республики Казахстан в п.1 ст.
299 определяет понятие залога как способ обеспечения исполнения
обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае
неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить
удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими
кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель).
Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и
имущественные права (требования), при этом стоимость предмета залога может по
соглашению сторон включать вознаграждение, возмещение убытков за просрочку
исполнения, неустойку, издержки по содержанию заложенного имущества и
возмещению расходов по взысканию. Не могут выступать в качестве предмета залога
вещи, изъятые из оборота, требования, неразрывно связанные личностью
залогодержателя, такие как требования об алиментах, возмещении вреда,
причиненного жизни или здоровью.
Законодательством предусмотрено право залогодателя предоставлять в
качестве залога вещи, которые в момент заключения договора не являются его
собственностью, но будут принадлежать на праве собственности или хозяйственного
ведения в будущем.
Существуют следующие виды залога:
1. Ипотека — вид залога, при котором заложенное
имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения,
квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, товары в обороте и
другое имущество. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в
многоквартирном доме подлежит регистрации в центре по недвижимости того
населенного пункта, где они поставлены на учет, а ипотека транспортных средств
— в ГАИ по месту постановки на учет.
2. Заклад — вид залога, при котором заложенное имущество
передается залогодателем во владение залогодержателя. По соглашению сторон
предмет залога может также находиться у залогодателя с нанесением знаков,
свидетельствующих о залоге.
3. Залог прав, при которомпредметом залога
являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности,
арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в
имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские,
изобретательские и иные имущественные права.
4. Залог имущественного права, удостоверенного ценной
бумагой. Ценная бумага передается залогодержателю либо размещается в банке,
если договором не предусмотрено иное.
5. Залог денег. Если иное не установлено договором,
деньги размещаются в банке.
Законодательством устанавливается обязательное требование заключения
договора о залоге в письменной форме. Тем не менее любой договор залога,
независимо от его вида, должен соответствовать предъявляемым требованиям и
содержать:
1) описание предмета залога;
2) оценку предмета залога;
3) существо, размер и срок исполнения обязательства;
4) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и
допустимость его использования.
Помимо этого,
залог недвижимого имущества и движимого имущества, подлежащего государственной
регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем регистрацию
подобного имущества. Перечень такого движимого имущества определяется
Правительством РК.
Также хотелось
бы отметить, что законодательством предусмотрен порядок осуществления
регистрации залога движимого имущества, не подлежащего обязательной регистрации
(Закон РК «О регистрации залога движимого
имущества» от 03.06.2003 г. № 427-II). Данный закон разработан с целью
реализации и защиты прав физических лиц, имеющих законные права на движимое
имущество. Таким образом, данный закон устанавливает, что каждый предшествующий
зарегистрированный залогодержатель имеет приоритет перед всеми последующими
либо незарегистрированными залогодержателями.
Право
залога возникает с момента передачи имущества залогодержателю либо
регистрации договора, а если оно не подлежит передаче, то с момента заключения
договора о залоге. Прекращение залога наступает в момент прекращения
обеспеченного залогом обязательства по требованию залогодателя, в случае грубого
нарушения залогодержателем обязанности по сохранению предмета залога, в случае
гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, в случае продажи с
публичных торгов.
В соответствии
с п. 1 ст. 715 Гражданского кодекса Республики
Казахстан по договору займа одна сторона (займодатель) передает в собственность
(хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику)
деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется
своевременно возвратить займодателю такую же сумму денег или равное количество
вещей того же рода и качества.
Договоры по
передаче денег или вещей с авансовой предоплатой или рассрочкой платежа могут
оформляться как заем, если это не противоречит существу обязательства. То есть
договоры купли-продажи или поставки товара с рассрочкой платежа могут быть
заключены в форме договора займа.
Категорически
запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве
предпринимательской деятельности. Необходимо также обратить внимание, что
сделки с вышеуказанными гражданами являются недействительными с момента их
заключения. Выдачей займа могут заниматься банки и организации, имеющие
лицензию Национального банка Республики Казахстан.
Законодательством
предусматривается обязательная письменная форма заключения договора займа. В
соответствии с валютным законодательством в случае заключения
экспортно-импортных сделок требуется получение разрешения Национального банка
Республики Казахстан.
Законодательство
выделяет следующие виды договоров займа:
1. Договор государственного займа. По договору государственного
займа заемщиком выступает государство, займодателем — гражданин или юридическое
лицо. Государственные займы являются добровольными.
2. Договор банковского займа. По договору банковского займа
займодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику. Договор банковского
займа имеет следующие особенности:
1) в качестве займодателя выступает банк;
2) предметом
договора являются деньги;
3) обязательна
письменная форма договора;
4) при
предоставлении займа государственными банками или за счет государственных
денежных фондов порядок и условия предоставления займов могут регулироваться
законодательными актами;
5)
обязательства заемщика могут быть выполнены только в денежной форме.
3.
Финансирование под уступку займа (факторинг).
К договору
займа предъявляются следующие требования:
a) договор займа считается заключенным с момента передачи денег или
вещей. В случаях, когда договором предусмотрена передача денег или вещей
частями (в рассрочку), он считается заключенным с момента передачи их первой
части;
b) если иное не предусмотрено договором, заем предполагается
бесцелевым, и заемщик использует полученный предмет займа по своему усмотрению.
Если заем предоставляется на определенные цели, займодатель имеет право
осуществлять контроль за целевым использованием займа;
c) за пользование предметом займа может устанавливаться вознаграждение
займодателю в размерах, определенных договором;
d) предмет займа предоставляется в сроки, в размере и на условиях,
предусмотренных договором;
e) заемщик обязан возвратить предмет займа в порядке и сроки,
предусмотренные договором. В случае просрочки платежа заемщик обязан возместить
займодателю убытки и выплатить неустойку;
f) с согласия займодателя обязательства заемщика могут быть выполнены:
по договору займа денег — принятием в счет долга вещей, определенных родовыми
признаками; по договору займа вещей — принятием в счет долга денег;
g) исполнение обязательств по возврату предмета займа и выплате
вознаграждения может быть обеспечено способами, предусмотренными гражданским
законодательством Республики Казахастан, таким как: задаток; неустойка; залог;
удержание имущества должника; поручительство и гарантия. В случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения условий договора займа заемщиком займодатель имеет
право обращения в судебные органы с иском о взыскании задолженности, включая
неустойку, пени и убытки, понесенные займодателем в результате недобросовестных
действий заемщика.
Надеемся, что данная информация окажется полезной в вашей
деятельности.
Источник