По договору займа одна сторона (заимодатель) передает (обязуется передать) в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей такого же рода и качества.
Договор займа является реальным договором, в случаях, предусмотренных законодательством, он может быть консенсуальным. Реальный договор займа считается заключенным с момента достижения соглашения о передаче денег или вещей (в законодательстве нет специальных условий на то, что является существенным условием, однако по смыслу норм ГК им, скорее всего, будет являться условие о его предмете). Если договор основывается на предварительной договоренности сторон, то он будет являться консенсуальным.
Реальный договор займа в большинстве случаев является односторонним, поскольку после передачи заимодателем денег или вещей, обязанной стороной является лишь заемщик, а заимодателя имеется лишь право требования к нему. Односторонний характер договора сохраняется и в том случае, когда в соответствии с ч.2 статьи 717 ГК РК происходит передача денег и вещей частями (в рассрочку). Наряду с обязанностью заемщика возвратить определенное количество денег или вещей, в соответствующие сроки, будет существовать и обязанность заимодателя по дальнейшей передаче денег или вещей. Таким образом, обе стороны будут обладать требованиями по отношению к друг другу, но они не имеют встречно направленный характер. Договор займа с рассрочкой передачи денег (вещей) является реальным договором, поскольку он считается заключенным с момента передачи первой части денег (вещей).
Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Общее правило о возмездности договора займа содержится в п. 1 статьи 718 ГК РК. Ранее договор займа между гражданами подразумевался безвозмездным, если право на вознаграждение прямо не предусматривалось договором. Согласно новой редакции ГК безвозмездным по общему правилу является договор займа, по которому передаются вещи (п.2 статьи 718 ГК РК). Мало того, что в таком договоре оговаривается его возмездность, должны быть оговорены размер и форма (натуральная или денежная) вознаграждения.
Форма договора займа. Договор займа заключается в устной или письменной форме в соответствии с требованиями ст.ст. 151, 152 ГК РК. Договор займа считается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигаций, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 716 ГК РК). Такое решение вопроса связано с тем, что обязанность заемщика не носит сложный структурированный характер в заемное обязательство может быть превращено практически любое одностороннее денежное обязательство. Вместе с тем условия займа должны будут в дальнейшем конкретизированы в ходе возникшего судебного разбирательства.
Элементы договора займа. Сторонами договора займа заимодателями и заемщиками могут выступать любые субъекты гражданского права. Физические лица не могут быть участниками договоров займа по причине того, что не обладают соответствующим объемом дееспособности. Сказанное касается и юридических лиц, у которых правоспособность носит специальный характер. Заимодателями они могут выступать лишь в случаях, предусмотренных в их уставе либо с непосредственного разрешения собственника имущества этого юридического лица. Занимать деньги они могут для финансирования своей уставной деятельности или разрешенной им законом предпринимательской деятельности. Однако существенные ограничения содержатся для государственных учреждений, они не могут привлекать заемные средства (поскольку финансируются лишь за счет бюджетных средств), помимо отсрочки или рассрочки для них в уплате цены договора. Как уже было отмечено ранее, это совершается в рамках самостоятельного договора купли-продажи, других договоров, а сами условия, предусматривающие отсрочку или рассрочку платежа по договору относятся к обычным условиям соответствующих договоров.
Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан, осуществляя на постоянной основе связанную с этим деятельность в качестве предпринимательской, (п. З ст. 715 ГК РК). Также они не вправе выступать заимодателями по договорам банковского займа.
Предмет договора займа. Предметом договора займа являются деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора займа не могут являться имущественные права. Закон Республики Казахстан «О платежах и переводах денег» широко оперирует понятием «безналичные денежныесредства 1, они не являются самостоятельным объектом гражданских прав, поскольку характеризуют лишь обязательственное право на получение от банка денег (денежных знаков). Вследствие сказанного не имеет практического значения раздельное рассмотрение в качестве объектов договоров наличных и безналичных денег. Предметом договора займа не может быть в полном объеме иностранная валюта, поскольку статьей 1 Закона Республики Казахстан «О валютном регулировании» она отнесена к валютным ценностям (объекту валютного регулирования), а сделки, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, к валютным операциям.
Содержание договора займа. ГК РК регламентирует порядок передачи предмета займа. Сроки, размер, условия передачи предмета займа определяются в договоре. Если иное непредусмотрено договором, предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заемщику или зачисления денег на его банковский счет. Заемщик вправе отказаться от получения займа, полностью или частично уведомив об этом заимодателя до установленного договором срока его предоставления. Право отказа заемщика может быть исключено прямым указанием на этот счет в законодательстве или в договоре. Новой является норма ГК, определяющая обязанности заимодателя по передаче вещей, определяемых родовыми признаками. Их передача должна осуществляться с соблюдением тех требований по количеству, качеству, таре и упаковке, которые устанавливаются для случаев передачи вещей продавцами по договорам купли-продажи.
По общему правилу заем предполагается бесцелевым. Это логично, поскольку заемщик получает предмет займа в собственность, и на нем лежат все риски его случайной гибели. Поэтому заемщик вправе использовать полученный предмет займа по собственному усмотрению. В некоторых случаях ввиду особых условий предоставления займа, например, если заем был предоставлен в качестве исключения (ввиду крайней нуждаемости заемщика в средствах и т.д.), заимодатель может быть заинтересован соблюдении заемщиком тех условий, которые реально могут обеспечить возвращение взятой взаем суммы. Вследствие причин аналогичных указанной заем может быть предоставлен на условиях его целевого использования. Такой заем называется целевым (п.2, ст. 720 ГК РК). Заимодатель, предоставивший целевой заем приобретает право контроля за целевым использованием займа. На заемщике лежит обязанность обеспечить возможность осуществления контроля заимодателем. Если заемщик не выполняет свою обязанность по целевому использованию предмета займа, а также по обеспечению контроля заимодателя за этим, то заимодатель вправе отказаться от договора и не передавать непредоставленную часть предмета займа. При этом он вправе потребовать от заемщика досрочного возврата предмета займа и вознаграждения по нему.
На заемщика может быть возложена обязанность обеспечить исполнение своей обязанности по возврату предмета займа и по выплате вознаграждения. Способы обеспечения такие же, какие применяются для обеспечения исполнения других обязательств. В силу объяснимых причин не может быть применен такой способ исполнения обязательств как задаток, который в целом не применим для обеспечения исполнения обязательств по реальным договорам. Преимущественно на практике применяется такой способ обеспечения исполнения обязательств как залог. Заимодателю при этом предоставляется также возможность контроля за обеспеченностью займа, если иное не установлено законодательными актами или договором. Контроль может осуществляться как за применением обеспечения исполнения обязанности заемщика вообще, так и за применением надлежащего способа обеспечения.
Заемщик вправе страховать риск неисполнения им своей обязанности по возврату долга. В современный период страхование становится эффективным способом обеспечения исполнения ряда обязательств (ранее уже говорилось о применении страхования для обеспечения выплаты ренты), хотя в строго юридическом смысле оно не относится к способам обеспечения исполнения обязательств.
Если заемщик не выполняет обязанность по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, утрачивает обеспечение или ухудшает его условия по обязательствам, за которые заимодатель не отвечает, заимодатель вправе также отказаться от договора.
Основное содержание договора займа: обязанности заемщика возвратить сумму займа (вещи определенные родовыми признаками) и соответствующего права заимодателя требовать их возврата.
Порядок возврата предмета займа регламентируется статьей 722 ГК РК. Хотя срок возврата не относится к существенным условиям договора займа, тем не менее он имеет немаловажное значение, практически во всех случаях договор займа заключается с указанием срока предоставления предмета, в соответствии с которым определяется и срок возврата. В том случае, когда заем предоставлен без указания срока или его срок нельзя определить, то применяется правило п.1 ст. 722 ГК РК. Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 277 для исполнения обязательства, срок исполнения которого определен моментом востребования, установлен льготный — семидневный. Аналогичный срок для договора займа составляет тридцать дней, он исчисляется с момента предъявления заимодателем требования о возврате долга. Этот льготный срок применяется не только при возвращении предмета займа по договорам, срок исполнения которых определен моментом востребования, но и в случаях досрочного возвращения предмета займа по требованию заимодателя (ст. 723 ГК РК).
Предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Если договором предусматривается выплата вознаграждения, то в этом случае на возвращение предмета займа досрочно требуется согласие заимодателя. Это обусловлено действием правила установленного п. 2 ст. 282 ГК РК, согласно которому при одновременном существовании обязательства по погашению основного долга и выплате вознаграждения приоритет отдается выплате вознаграждения. Тем более, в ситуации, приведенной выше, срок возврата предмета займа еще не наступил и заимодатель сможет извлечь еще дополнительный доход, то есть досрочное возвращение предмета займа не будет соответствовать его интересам.
Предмет договора считается возвращенным в момент передачи его заимодателю или зачисления соответствующих денег на его банковский счет.
Возврат предмета займа сопряжен с существованием альтернативного обязательства особого рода (особым оно является потому, что право выбора исполнения предоставляется не должнику как в обычном альтернативном обязательстве, а кредитору). По договору займа денег обязательство заемщика может быть выполнено путем передачи вещей, определенных родовыми признаками.
Если заключен договор займа вещей, в счет долга могут быть переданы деньги. Стоимость вещей определяется соглашением сторон (п.2 ст. 722 ГК РК).
Когда договором предусмотрено возвращение предмета займа по частям (в рассрочку), а должник нарушил срок возврата очередной части предмета займа, у заимодателя возникает право требовать от заемщика досрочного возвращения предмета займа вместе с причитающимся вознаграждением.
Об обязанности заемщика по выплате заимодателю вознаграждения упоминалось ранее. Порядок и сроки выплаты вознаграждения, как и его размер и форма устанавливаются договором займа.
Если порядок и сроки выплаты вознаграждения не установлены договором, то оно выплачивается ежемесячно. Если имеет место просрочка заемщика в исполнении обязанности по возврату предмета займа, то вознаграждение исчисляется и выплачивается и за время просрочки (за весь период пользования предметом займа п. 3 ст. 718 ГК РК).
Заключение договора займа в письменной форме не гарантирует того, что может сложиться ситуация, в которой заимодатель реально не передал заемщику требуемое по договору исполнение. Споры, связанные с этим, не редкость в судебной практике. Естественно, требуется как-то защитить интересы заемщика, поэтому ему предоставлено право оспаривания договора займа по его безвалютности. Это не является изобретением позднего времени, и возможность такого оспаривания признавалось еще в римском праве. Заемщик вправе оспаривать договор займа, ссылаясь на то, что предмет займа в действительности не получен им от заимодателя или получен в меньшем количестве, чем указано в договоре. Бремя доказывания в данном случае возлагается на заемщика. Если в соответствии с законодательством требовалась письменная форма сделки займа, и она не была соблюдена, то его оспаривание путем использования свидетельских показаний не допускается. Исключение составляют случаи, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств
Источник
По
договору банковского займа
Гульжан Альмагамбетова,
судья Верховного Суда РК
Правовая осведомленность об особенностях правового регулирования
договора банковского займа способствует защите прав заемщиков.
Договор банковского займа является разновидностью договора займа. По
нему заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику на условиях
платности, срочности, возвратности.
Кроме специфических признаков платности, срочности, возвратности
договор банковского займа имеет ряд особенностей. Его отличает особый
субъектный состав — в качестве заимодателя выступают банк или иное юридическое
лицо, имеющее лицензию уполномоченного государственного органа на банковские
заемные операции. А также особый предмет займа — деньги, которые могут быть
предоставлены в будущем. В последнем случае договор банковского займа считается
вступившим в силу с момента заключения, если этим договором не предусмотрено
иное.
При заключении договора банковского займа обязательна письменная форма
договора. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора
банковского займа.
Договор не может содержать условие, предусматривающее право банка на
одностороннее изменение условий договора, если иное не предусмотрено
законодательными актами РК.
К договору не применяются положения о принятии в счет долга вещей,
определенных родовыми признаками, за исключением случаев, предусмотренных
банковским законодательством РК.
Положение о досрочном возврате предмета займа с причитающимся вознаграждением,
а также об удовлетворении требования путем обращения взыскания на заложенное
имущество применяется к договору банковского займа при нарушении заемщиком
срока, установленного для возврата очередной части предмета займа и (или)
выплаты вознаграждения, более чем на 40 календарных дней.
Банкам запрещается выдача займов, обеспеченных акциями, эмитентом
которых является данный банк, либо займов на покупку данных акций.
С учетом указанных особенностей следует выделить существенные условия
договора банковского займа:
— о сумме займа;
— о сроке займа;
— о сумме подлежащего возмещению вознаграждения.
Наряду с данными сведениями заемщику следует выяснить и иные условия
договора, и вопросы, имеющие юридическое значение, такие как: валюта займа,
виды комиссий за выдачу и обслуживание займа и их размер, способ погашения
займа, метод погашения займа, порядок исчисления и размер неустойки (штрафа,
пени) за несвоевременное погашение основного долга и уплату вознаграждения. При
выдаче займа физическому лицу указывается предельный размер неустойки (штрафа,
пени), а также порядок ее исчисления, предусмотренный законом о банках.
Нормативно предусмотрена не только обязательная письменная форма
договора, но и требования к его содержанию и составлению. Так, договор заключается
между банком и заемщиком в письменной форме на казахском и русском языках с
приложением в необходимых случаях перевода на другие языки, а в случае
заключения договора с иностранными лицами — на казахском и приемлемом для
сторон языке.
Договор должен содержать обязательные условия: общие условия договора,
права заемщика, права банка, обязанности банка, ограничения для банка,
ответственность сторон за нарушение обязательств, порядок внесения изменений в
условия договора, условие о праве залогодателя по ипотечному жилищному займу,
являющегося физическим лицом, представить в течение 25 календарных дней с
момента вручения или отправки заказным письмом уведомления о невыполнении
обязательств письменный отказ от проведения реализации ипотеки во внесудебном
порядке, зарегистрированный в органе, где был зарегистрирован ипотечный
договор.
К договору прилагается подписанный его сторонами график погашения
займа, в котором указываются:
— номер и дата заключения договора;
— сумма и валюта займа;
— даты погашения и размеры очередных платежей с указанием сумм
погашения основного долга, вознаграждения и их суммарного значения;
— остатки основного долга на дату следующего погашения;
— общие итоговые суммы основного долга и вознаграждения, подлежащие
выплате, и их суммарное значение;
— дата составления графика погашения займа;
— перечень предложенных банком методов погашения займа с отметкой
заемщика (созаемщика) о выбранном методе.
К договору, заключаемому с заемщиком — физическим лицом, помимо
графика погашения займа, прилагается подписанная и скрепленная печатью банка
(при ее наличии) памятка для заемщика — физического лица по договору
банковского займа, составленная по специальной форме.
Условие о выплате вознаграждения
Условие платности — это и есть условие о выплате вознаграждения. Оно
не может быть предусмотрено по договору банковского займа, в котором
заимодателем выступает исламский банк.
Поскольку вознаграждение подлежит уплате лишь за пользование предметом
займа, следовательно, является неправомерным начисление банками вознаграждения
в следующих случаях:
— начисление вознаграждения на вознаграждение, условие договора
банковского займа, направленное на установление процентов на проценты,
противоречит действующему законодательству, поскольку ГК предусмотрено начисление
вознаграждения только за пользование предметом займа. Такие условия договора
банковского займа направлены на обход положений закона, следовательно,
противоречат им и являются ничтожными;
— по аналогичным основаниям является неправомерным начисление
вознаграждения на неустойку;
— начисление дополнительного вознаграждения при несоблюдении условия о
пользовании предметом займа (при нецелевом использовании предмета займа).
В соответствии с п. 3
ст. 36 закона о банках в целях предотвращения
увеличения задолженности заемщика, являющегося физическим лицом, банк не вправе
требовать выплаты вознаграждения, а также неустойки (штрафов, пени),
начисленных по истечении 180 последовательных календарных дней просрочки
исполнения обязательства по погашению любого из платежей по суммам основного
долга и (или) вознаграждения по договору ипотечного жилищного займа.
Защита прав заемщиков банков обеспечивается путем установления
предельного размера годовой эффективной ставки вознаграждения (далее — ГЭСВ),
включающей вознаграждение, все виды комиссий и иные платежи, взимаемые
заимодателем в связи с выдачей и обслуживанием займа, и рассчитываемой в
порядке, определенном законодательством РК. Постановлением Правления
Национального Банка от 24 декабря 2012 года «Об утверждении предельного размера
годовой эффективной ставки вознаграждения» утверждена предельная ГЭСВ по
банковским займам в размере 56 процентов.
В договорах о предоставлении услуг, заключаемых с клиентами, ГЭСВ
печатается при помощи устройств компьютерной техники в одном предложении в
цифровом выражении, а также в одинаковой по величине и стилю оформления шрифтов
(курсив, полужирный, выделение цветом, размер) форме с другими ставками
вознаграждения.
Если общие условия отражаются в договоре о предоставлении услуги в
виде таблицы, ГЭСВ указывается в отдельной строке (столбце), следующей после
указания других ставок вознаграждения. Расчет ГЭСВ производится на дату
заключения договора о предоставлении услуги.
Комиссии и иные платежи
Заемщику следует иметь в виду, что комиссии и иные платежи подлежат
взиманию за фактическое оказание банковских услуг.
Комиссии следует разделить на две группы: за выдачу и обслуживание
банковского займа.
Взимание, размер и порядок комиссии и иных платежей должны быть
предусмотрены условиями договора банковского займа. Они учитываются при расчете
ГЭСВ и не могут быть взысканы, если их размер влияет на увеличение ГЭСВ.
Комиссии и иные платежи охватываются Перечнем, определенным
Национальным Банком, и подлежат отражению в графике погашения задолженности.
Комиссии и платежи по договорам банковского обслуживания, не
предусмотренные договором банковского займа, взимаются за оказание иных
банковских услуг по договорам банковского обслуживания.
До заключения договора банковского займа с физическим лицом, не
связанного с предпринимательской деятельностью, банк обязан предоставить
физическому лицу для выбора условия кредитования, при которых не предусмотрено
взимание комиссий и иных платежей, учитываемых при расчете ГЭСВ по займу в
соответствии с порядком, установленным нормативным правовым актом
уполномоченного органа, а также условия кредитования, предусматривающие право
банка взимать, помимо ставки вознаграждения, комиссии и иные платежи, связанные
с выдачей и обслуживанием займа и предусмотренные договором банковского займа.
Следует иметь в виду, что предусмотренные Перечнем комиссии (за
исключением комиссии за ведение текущего счета) носят единовременный характер.
Источник