Материал предоставила Аудиторско-консалтинговая группа «ЮНИФИН»
Когда некредитная организация собирается выдавать займы за счет полученных кредитов, возникает ряд опасений: не привлекут ли ее к ответственности, признав такие операции банковскими; можно ли будет списать «в расходы» проценты по кредитам, использованным на выдачу займов; не возникнут ли претензии по НДС.
Заимодавца, выдающего займы за счет кредитов, больше всего беспокоит риск того, что он будет привлечен к ответственности за незаконное осуществление банковских операций по ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1. Ведь осуществление юридическим лицом банковской операции без лицензии влечет взыскание в бюджет не только всей полученной в результате суммы, но и штрафа в двукратном размере этой суммы.
Относится ли рассматриваемая деятельность организаций к банковским операциям, которые согласно ст. 13 Закона N 395-1 должны проводиться только на основании лицензии, выдаваемой Банком России?
К банковским (лицензируемым) операциям согласно ст. 5 Закона N 395-1 относится размещение организацией от своего имени и за свой счет денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных ею во вклады (до востребования и на определенный срок). При этом лицензированию подлежит как само привлечение средств во вклады, так и размещение привлеченных указанным способом средств.
Мнение специалиста
С.Е. Комаров, директор по консалтингу ЗАО « Юнифин ЛТД«
Операции по привлечению средств по кредитным договорам, так же, как и операции по предоставлению займов, — ни в совокупности, ни по отдельности — лицензированию не подлежат.
Поэтому для признания такого рода деятельности банковской определяющее значение имеет доказательство того, что в виде займов выдаются именно привлеченные во вклады, а не собственные или привлеченные иным способом (не во вклады) средства.
Привлечение средств во вклады должно осуществляться одним из двух способов:
использование специального (депозитного) счета для зачисления вклада, средства на котором не подлежат расходованию (п. 3 ст. 834 ГК РФ, ст. 845 ГК РФ);
выдача депозитного сертификата без открытия счета (ст. 844 ГК РФ).
Что отличает привлечение средств во вклады от иных способов привлечения средств? Основное идентификационное условие — это открытие банком на имя вкладчика депозитного счета (или выдача депозитного сертификата, подтверждающего привлечение средств во вклад). Средства, внесенные на этот счет (подтвержденные сертификатом), остаются собственностью вкладчика, только он имеет право ими распоряжаться. В частности, п. 3 ст. 834 ГК РФ определено, что юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.
По кредитному договору и договору займа денежные средства, напротив, выдаются без открытия специальных счетов (выдачи сертификатов) и переходят в собственность заемщика, который может их использовать по своему усмотрению. При этом кредитор (заимодавец) распоряжаться этими деньгами не вправе (ст. 807 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ).
Следует также учитывать, что по действующему гражданскому законодательству банковский вклад является самостоятельным видом договора, по ряду существенных характеристик отличным от договоров кредита и займа.
Таким образом, предоставление займа за счет средств, полученных по кредитному договору, не является банковской операцией, признаваемой таковой согласно ст. 5 Закона N 395-1, следовательно, не подлежит лицензированию.
Если организация, по сути, привлекает денежные средства во вклады
(очевидны условия привлечения и намерения сторон), но внешне оформляет сделки в качестве иных видов договоров, суд может признать такую сделку притворной (ст. 170 ГК РФ) и применить последствия той сделки, которую стороны действительно имели в виду (то есть договора банковского вклада).
На основании подобного судебного решения уполномоченный орган может подавать иски о применении последствий (взыскание соответствующих штрафных санкций) за осуществление лицензируемой банковской деятельности без лицензии.
Отметим, что взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России (ст. 13 Закона N395-1).
Из этого следует, что налоговые органы в любом случае законодательно не уполномочены подавать иски о взыскании санкций по незаконно осуществляемым банковским операциям.
В то же время нельзя исключать возможность того, что налоговые органы по собственной инициативе передадут материалы налоговой проверки ЦБ РФ или прокуратуре — органам, уполномоченным подавать в суд вышеуказанные иски.
Итак, с точки зрения гражданского и банковского законодательства операция по выдаче займа за счет кредитных средств может осуществляться любыми субъектами хозяйственной деятельности (не только кредитными организациями) и не требует получения разрешений (не лицензируется).
Рассмотрим, какие могут возникать налоговые последствия таких операций — в первую очередь, с точки зрения учета в целях налогообложения прибыли организаций расходов на выплату процентов по полученным кредитам.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ, п. 1 ст. 269 НК РФ внереализационными расходами признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего или инвестиционного).
Мнение специалиста
С.Е. Комаров, директор по консалтингу ЗАО « Юнифин ЛТД«
Право организации учитывать начисленные проценты по долговым обязательствам в составе расходов не зависит от вида долгового обязательства и характера использования полученных по нему денежных средств. Налоговое законодательство прямо не связывает это право с такими условиями, предъявляя лишь требования о документальной подтвержденности и экономической оправданности.
Документально подтвержденное использование кредитных средств на выдачу займов под проценты является доказательством экономической обоснованности осуществленных в виде процентов расходов, их направленности на получение дохода, так как займы приносят доход организации, который учитывается, в том числе, при исчислении налога на прибыль.
Целью привлечения заемных средств должно быть получение организацией дохода в будущем. В этом случае расходы на выплату процентов по кредиту будут обоснованы, и организация сможет учесть их для целей налогообложения прибыли. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т. п.) или от эффективности использования капитала. Такой вывод указан в п. 9 постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.
Позиция Минфина России (из письма от 27.07.2006 N 03-03-04/1/615)
Заключение организацией-заемщиком по кредитному договору с третьей организацией самостоятельного договора займа и предоставление контрагенту согласно указанному договору займа в собственность денежных средств, ранее полученных по кредитному договору, является способом использования средств, полученных по кредитному договору.
Если при этом организация использует кредит в целях, направленных на получение процентного дохода от предоставления займа третьей организации, то проценты за пользование этим кредитом могут быть рассмотрены как расходы, соответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ.
Такое же мнение ранее выражали и налоговые органы (см., в частности, письма УМНС РФ по г. Москве от 01.04.2004 N 26-12/22222 и от 11.12.2003 N 26-12/69502).
Арбитражная практика также свидетельствует, что проценты по кредиту, использованному на выдачу займа, учитываются в расходах для целей налогообложения. Так, в постановлении ФАС МО от 25.09.2007 N КА-А40/ 95-10-07 указано, что «налоговое законодательство не содержит запрета для включения в затраты процентов по полученным кредитам в случае предоставления налогоплательщиком займов другим организациям. Следовательно, нет оснований полагать, что проценты за пользование кредитами были экономически неоправданными и не соответствуют положениям главы 25 НК РФ».
Что касается НДС, то от этого налога освобождаются операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Следовательно, заимодавцы не должны начислять и уплачивать НДС при получении доходов в виде процентов, уплачиваемых заемщиками по предоставленным им займам.
Контактный телефон: (495) 937-90-80, доб. 25-44
***
Федеральный закон от 02.12.1990 N395-1 «О банках и банковской деятельности».
***
Постановление ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».
Впервые опубликовано в журнале «Налоговые споры» 01.12.2008
Источник
Ответ
В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Согласно пункту 1 статьи 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором[1].
При этом пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:
— договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;
— по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.
Таким образом, согласно нормам ГК РФ договор займа между юридическими лицами будет являться беспроцентным только в том случае, если такое условие прямо будет предусмотрено в договоре.
Рассмотрим возможные налоговые риски у обеих сторон в случае предоставления займа из собственных средств организации-займодателя.
При получении беспроцентного займа в денежной форме налоговые органы могут признать, что у организации-заемщика возникает доход в виде материальной выгоды.
По нашему мнению, данная позиция не является правомерной, что подтверждается письмами Минфина РФ и арбитражной практикой.
Статьей 41 НК РФ установлено, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 25 НК РФ.
Глава 25 НК РФ не рассматривает материальную выгоду юридического лица как доход в виде «экономической выгоды» заемщика от экономии на процентах по беспроцентному займу. Тем более не указан порядок определения такой экономической выгоды (налоговой базы), то есть, не определен существенный элемент налогообложения – налоговая база.
Поэтому, в данном случае, считаем, что дохода в виде материальной выгоды или упущенной выгоды в целях налогового учета у заемщика не возникает.
Данное мнение подтверждается Письмами Минфина РФ от 14.07.09 № 03-03-06/1/465, от 20.05.09 № 03-03-06/1/334, от 17.03.09 № 03-03-06/1/153, 02.04.08 № 03-03-06/1/245.
Дополнительным аргументом в пользу нашей позиции является позиция Президиума ВАС РФ, выраженное в Постановлении от 03.08.04 № 3009/04 о том, что средства (в частности, денежные средства), полученные по договору беспроцентного займа на условиях возврата такой же суммы, не являются полученными безвозмездно для целей исчисления налога на прибыль организации.
Отметим, что арбитражная практика по данному вопросу складывается в пользу налогоплательщиков (Постановление ФАС Московского округа от 30.04.09 № КА-А40/3318-09 по делу № А40-62908/08-4-30, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.10.07 по делу № А56-4688/2007, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.03.08 № Ф08-870/08-529А по делу № А53-6008/2007-С5-14 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.05.07 № Ф08-2463/2007-1026А по делу № А32-16709/2005-12/509 (Определением ВАС РФ от 20.09.07 № 11337/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).
Существование обширной арбитражной практики свидетельствует о существовании риска возникновения споров с налоговыми органами. При этом, по нашему мнению, организация-заемщик с большой долей вероятности сможет отстоять свою позицию в судебном порядке.
У организации-заимодавца объектом налогового риска может быть процентная ставка долгового обязательства, а именно ее несоответствие уровню рыночных цен.
В соответствии со статьей 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе,
осуществляемым между взаимозависимыми лицами, а также при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам)
в пределах непродолжительного периода времени. При этом налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
О том применяется ли это положение к процентам по долговым обязательствам, НК РФ не уточняет.
По данному вопросу существует две точки зрения, которые мы рассмотрим ниже.
Статья 40 НК РФ применяется.
Такая точка зрения была изложена в письме от 22.06.06 № 03-02-07/1-161, в котором Минфин РФ, указал, что
доходы, полученные организацией в виде процентов по договору займа, признаются платой за оказанные финансовые услуги по предоставлению займов в денежной форме
. Следовательно, действие статьи 40 НК РФ распространяется на проценты, полученные по договорам займа при исчислении налога на прибыль организации.
Следует отметить, что в данном случае Минфин РФ руководствовался ранее действовавшей редакцией подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в которой предоставление займов приравнивалось к финансовой услуге, что, по нашему мнению, неправомерно, поскольку в данном случае речь идет не об НДС, а о налоге на прибыль. НК РФ не предусматривает распространение указанной нормы на главу 25 НК РФ.
Напомним, что вопрос об отнесении операций по предоставлению займов к финансовой услуге был весьма спорным. Понятия финансовой услуги НК РФ не раскрывает, поэтому необходимо обращаться к иным правовым актам (статья 11 НК РФ). Согласно Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовые услуги оказываются специализированными организациями, имеющими соответствующие лицензии, т.е. банки и иные финансовые компании. При этом в закрытом перечне финансовых услуг оказываемых финансовыми организациями отсутствует такая услуга как предоставление займа[2]. Следовательно, по нашему мнению, обычная организация не может оказывать финансовые услуги, в том понимании, которое вкладывает в них вышеуказанный закон.
Необходимо отметить, что с 01.01.10 такая формулировка как «финансовая услуга» исключена из подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ.
О том, что статья 40 НК РФ применяется к размеру процентов по договорам займов указано также в Постановлении ФАС Московского округа от 04.04.06, 28.03.06 № КА-А40/2276-06-2 по делу № А40-35063/05-99-225. В рассматриваемом деле суды отклонили доводы налогоплательщика о том, что передача денежных средств по договору займа не является реализацией товаров (работ, услуг), проценты по договору займа не являются ценой товара (денежных средств), а ставка рефинансирования Банка России не является рыночной ставкой.
Статья 40 НК РФ не применяется (такой точки зрения придерживаемся и мы).
В первую очередь следует отметить, НК РФ отделяет понятие процентов и дохода от реализации услуги (пункт 1 статьи 39, пункт 3 статьи 43 НК РФ).
Процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам
(пункт 3 статьи 43 НК РФ).
То есть, проценты – доход по долговому обязательству, никак не связанный с реализацией.
Таким образом, процент, уплаченный за пользование заемными средствами, является доходом, полученным по долговому обязательству в размерах и в порядке, определенных договором (статья 809 ГК РФ).
Утверждать, что передача заемных денежных средств является услугой, нельзя, так как непосредственно от получения денежных средств заемщик не получает результата
. У него есть только обязанность возвратить сумму займа и уплатить заимодавцу определенный размер процентов. То есть, рассматривать начисление процентов как услугу, оснований не имеется и, следовательно, применение статьи 40 НК РФ к размеру процентной ставки по договору займа не правомерно.
Аналогичное мнение высказано в письмах Минфина РФ от 12.04.07 № 03-02-07/1-171, от 14.03.07 № 03-02-07/2-44, от 17.11.06 № 03-03-04/2/248. Суды также встают на сторону налогоплательщиков (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 14.12.06 по делу № А66-6512/2006, ФАС Поволжского округа от 20.03.09 по делу № А65-8053/2008, ФАС Северо-Западного округа от 01.11.07 по делу № А56-7098/2007, Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.08.04 № 3009/04).
Таким образом, по нашему мнению, учитывая мнение Минфина РФ, а также арбитражных судов и Президиума ВАС РФ, риски у организации-займодавца о доначислении доходов в виде процентов по беспроцентным договорам займов, невелики. Однако, само наличие арбитражной практики подтверждает возможность предъявления претензий налоговыми органами. В случае возникновения спорной ситуации организации придется отстаивать свое мнение в суде.
Следует отметить, что использование денежных средств, полученных по договору процентного займа для выдачи в свою очередь беспроцентного займа, также несет для организации-займодавца риски.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ
расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида включаются в состав внереализационных расходов
.
По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации[3].
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода
.
По мнению официальных органов,
проценты по займам, использованным на предоставление беспроцентных займов, не соответствуют вышеуказанным критериям, так как кредитование на безвозмездной основе не является экономически оправданным
. Такая точка зрения изложена в письме УФНС РФ по г.Москве от 28.02.05 № 20-12/12463.
Арбитражная практика по рассматриваемому вопросу на данный момент сложилась весьма противоречивая.
Некоторые суды поддерживают вышеуказанное мнение официальных органов, указывая на то, что затраты в виде процентов не являются обоснованными и не направлены на получение дохода (Постановления ФАС Московского округа от 06.05.09 № КА-А40/2336-09 по делу № А40-23493/08-118-89, от 12.03.09 № КА-А40/917-09 по делу № А40-12475/07-98-80, ФАС Дальневосточного округа от 08.11.07 № Ф03-А73/07-2/3272 по делу № А73-18818/2005-16, ФАС Северо-Западного округа от 07.03.07 по делу № А56-60519/2005).
Вместе с тем многие суды встают на сторону налогоплательщика (например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.07.08 № А05-6193/2007 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.10.08 № 13946/08), ФАС Поволжского округа от 16.12.08 № А12-9039/2008, от 05.12.08 № А12-3509/08, ФАС Уральского округа от 22.05.07 № Ф09-3656/07-С2). Однако необходимо отметить, что
в данных судебных разбирательствах налоговые органы не смогли доказать, что процентный договор займа заключен исключительно для выдачи беспроцентного займа и полученный заем непосредственно направлен на эти цели, т.е. нельзя было определить, за счет каких денег предоставлен беспроцентный заем
.
Так в Постановлении ФАС Поволжского округа от 24.04.07 № А65-16414/2005 суд указал на то, что сам факт получения организацией кредита и предоставления другим организациям беспроцентного займа не свидетельствует о том, что на предоставление займа были направлены именно кредитные средства, поскольку организация-заимодавец располагает также собственными средствами в виде поступлений от продажи товаров (работ, услуг). Факт предоставления беспроцентного займа именно за счет кредитных средств требует специального доказывания налоговым органом.
Также имеется арбитражная практика, в которой суды указали на то, что
НК РФ не ставит в зависимость от цели использования заемных средств учет процентов
(например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.07 № Ф04-3107/2007(34377-А46-42), от 15.05.07 № Ф04-2582/2007(33714-А27-25)).
Считаем необходимым обратить внимание на Постановление ФАС Московского округа от 16.11.07 № КА-А40/11648-07 в котором суд пришел к выводу, что предоставление налогоплательщиком займа под 3 процента годовых можно признать для налогоплательщика как мажоритарного акционера завода-заемщика экономически обоснованной сделкой, несмотря на то, что самому налогоплательщику пришлось привлекать денежные средства с выплатой процентов в размере 14,5 процентов годовых. При этом суд исходил из того, что
налогоплательщик в качестве акционера, владеющего контрольным пакетом акций завода, заинтересован в получении последним прибыли, а в результате получения указанного займа у завода появилась возможность погасить задолженность по уплате налогов, сохранить производство, увеличить прибыль и выплатить дивиденды. Следовательно, расходы налогоплательщика в виде процентов за пользование заемными средствами, использованными на предоставление займа под более низкий процент, соответствуют в данном случае критериям статьи 252 НК РФ
.
Аналогичное решение принял ФАС Уральского округа в Постановлении от 17.12.07 № Ф09-10363/07-С3. В рассматриваемом споре суд сделал вывод, что затраты налогоплательщика на уплату процентов по кредиту, который был безвозвратно передан дочерней компании, учитываются при налогообложении прибыли. Обосновывается это тем, что указанные расходы имели производственный характер и были направлены на развитие производственной деятельности по оказанию услуг, которые налогоплательщик оказывал совместно с дочерней компанией.
Таким образом, сложившаяся в настоящее время арбитражная практика свидетельствует о высокой вероятности возникновения споров с налоговым органом, в случае признания процентов в целях исчисления налога на прибыль. При этом в случае рассмотрения подобного дела в судебном порядке мы не можем предсказать исход дела, так как анализ сложившийся арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что в каждом случае суды исходили из конкретной ситуации, существующей у налогоплательщика, а также оценивали фактические обстоятельства деятельности организации.
[1] При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.
[2] Отметим, что в данном перечне присутствует такая услуга как предоставление кредита. Однако согласно ГК РФ кредит могут предоставлять только
[3] либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).
Назад в раздел
Источник
