Налоговая инспекция применительно к ставке рефинансирования Центрального банка РФ произвела оценку размера процентов по заемным обязательствам и доначислила займодавцу налог на прибыль.
Довод налогоплательщика о том, что ставка рефинансирования Банка России не является рыночной ставкой, был отклонен судом.
Если применительно к процентам по договорам займа учитывать положения ст. 40 НК РФ, то размер процентов в договорах займа целесообразней устанавливать в размере не более и не менее 20% от ставки рефинансирования. Из расчета того, что на сегодняшний день ставка рефинансирования установлена в размере 10 % годовых (Телеграмма ЦБ РФ от 18.06.2007 № 1839-У), процентная ставка должна соответственно быть установлена в размере не более 12 % и не менее 8 % годовых.
Однако следует принять во внимание, что в связи с принятием Минфином РФ письма от 12 апреля 2007 г. № 03-02-07/1-171 позиция данного ведомства изменилась в диаметрально противоположную сторону. Минфин РФ отметил в данном письме, что действие ст. 40 НК РФ не распространяется на проценты, полученные налогоплательщиком по договорам займа, при исчислении налога на прибыль организаций. В ст. ст. 40 и 250 НК РФ не указано, что оценка доходов в виде процентов, полученных по договорам займа, осуществляется исходя из цен, определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ.
Если следовать этой правовой позиции, то в договоре займа может быть установлена и иная процентная ставка. Однако не следует исключать возможности изменения финансовым ведомством своей позиции.
Содержание договора займа составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК).
Невозврат суммы займа может повлечь неблагоприятные налогово-правовые последствия, прежде всего, для заемщика.
В случае если за счет заемных средств им будут оплачены товары, работы или услуги, то при принятии к вычету налога на добавленную стоимость (НДС) по таким операциям будет рассматриваться вопрос о реальности понесенных заемщиком расходов на их оплату.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определении от 08.04.2004 № 169-О указал, что, если оплата начисленных поставщикам сумм налога осуществляется с помощью имущества (в том числе денежных средств и ценных бумаг), полученного налогоплательщиком по договору займа, то, несмотря на факт отчуждения налогоплательщиком-заемщиком в уплату начисленных поставщиками сумм налога заемного имущества (в том числе заемных денежных средств и заемных ценных бумаг), передача имущества начинает отвечать обязательному признаку, позволяющему принимать начисленные суммы налога к вычету, а именно признаку реальности затрат, только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа.
Право на вычет сумм налога не может быть предоставлено в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, то есть, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.
Именно через призму указанных положений в настоящее время налоговыми органами оцениваются сделки между хозяйствующими субъектами. В случае выявления фактов невозврата займа заемщиком ему будет либо отказано в вычете по НДС, либо если он таким вычетом воспользуется, то по результатам налоговой проверки могут быть доначислены НДС, пени и штрафные санкции.
Таким образом, использование механизма заемного финансирования внутри группы компаний должно осуществляться на основе принципа разумной деловой цели, предполагающего возвратность суммы займа и соответствия договорных отношений фактическим обстоятельствам.
Источник
М. Гордон, ООО «Юридическая фирма «Ардашев и Партнеры»»
В настоящее время использование договора займа является наиболее эффективным механизмом перераспределения финансовых ресурсов в группе компаний. Он позволяет в удобной форме без лишних обременений и процедур обеспечивать финансирование нуждающихся в этом участников группы. В то же время финансирование внутри группы компаний в виде предоставления займов на практике вызывает определенные сложности и «непонимание» налоговых органов.
Условия договора займа определяются сторонами сделки, то есть займодавцем и заемщиком, самостоятельно в соответствии с принципом свободы договора, что дает дополнительные преимущества такой форме финансирования.
В соответствии с п.1 ст.809 ГК РФ займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке определенных договором , если иное не предусмотрено законом или договором займа.
При отсутствии в договоре условия о размере процентов, их размер определяется существующей в месте нахождения займодавца ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.
Учитывая, что действующее гражданское законодательство не устанавливает ни максимальной, ни минимальной процентной ставки, стороны вправе самостоятельно определять размер процентов по договору займа.
Однако, несмотря на это, с точки зрения планирования хозяйственной деятельности необходимо учитывать следующие положения, которые определяют степень возникновения налоговых рисков для компаний при применении договоров займа.
Применение беспроцентных займов
До недавнего времени налоговые органы уделяли беспроцентным договорам займа повышенное внимание. Это объяснялось тем, что беспроцентный заем воспринимался в качестве безвозмездной услуги, в результате которой займодавец, якобы, получал внереализационный доход в виде материальной выгоды от экономии на процентах. За период пользования суммой займа, исходя из ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ, налоговыми органами рассчитывалась материальная выгода и доначислялся налог на прибыль.
Однако такого рода практика была признана неправомерной ВАС РФ в 2004 г.
В постановлении Президиума ВАС РФ № 3009/04 от 03.08.2004 г. было признано, что Глава 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций» не рассматривает материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый таким налогом.
При этом было отмечено, что возможность учета экономической выгоды и порядок ее оценки в качестве объекта обложения тем или иным налогом должны регулироваться соответствующими главами Налогового кодекса РФ.
Применительно к единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения (глава 26.2 «Упрощенная система налогообложения), судебная практика также сформировала аналогичный подход, не признающий материальную выгоду от пользования заемными денежными средствами на беспроцентных условиях объектом обложения таким налогом (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.12.2006 № А19-15824/06-15-Ф02-6839/06-С1).
Несмотря на это, применение беспроцентных займов нельзя отнести к полностью безрисковым операциям с точки зрения налоговых аспектов.
Систематическое использование заемных средств без уплаты процентов из одного источника может быть признано как не соответствующее критерию наличия разумной деловой цели, поскольку условия обычного делового оборота в предпринимательской деятельности предполагают получение заемных средств на возмездной основе и возврат их в разумные сроки (Постановление ФАС Уральского округа от 07.06.2006 № Ф09-3798/06-С2).
Таким образом, более правильным является привлечение суммы займа на возмездной основе, устанавливая соответствующую сумму процентов.
Установление процентов за пользование суммой займа
В случае установления в договоре займа процентов за пользование денежными средствами, для займодавца возникает обязанность учесть их получение в целях исчисления обязательств по налогу на прибыль.
Так, согласно п.п. 6 ст. 250 НК РФ для заимодавца суммы, полученные в виде процентов по договорам займа, в полной сумме признаются внереализационными доходами.
В данной ситуации, в отличие от беспроцентных займов, для займодавца возникает риск предъявления налоговыми органами претензий, так как последними ставиться вопрос о проверке установленных сторонами процентов на предмет их соответствия рыночному уровню, то есть применяется механизм контроля, предусмотренный ст. 40 НК РФ.
Согласно п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы, осуществляя контроль за полнотой исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам, осуществляемым между взаимозависимыми лицами , а также при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.
О риске применения налоговыми органами механизма ст. 40 НК РФ свидетельствует письмо Минфина России от 22.06.2006г. № 03-02-07/1-161, согласно которому действие ст.40 НК РФ может распространяться на проценты, полученные по договорам займа.
Подобную практику признают и суды. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2006г. по делу № КА-А40/2276-06-2 был сделан вывод о правомерном применении налоговым органом статьи 40 НК РФ и обоснованном доначислении налога на прибыль.
Налоговая инспекция применительно к ставке рефинансирования Центрального банка РФ произвела оценку размера процентов по заемным обязательствам и доначислила займодавцу налог на прибыль.
Довод налогоплательщика о том, что ставка рефинансирования Банка России не является рыночной ставкой, был отклонен судом.
Если применительно к процентам по договорам займа учитывать положения ст. 40 НК РФ, то размер процентов в договорах займа целесообразней устанавливать в размере не более и не менее 20% от ставки рефинансирования. Из расчета того, что на сегодняшний день ставка рефинансирования установлена в размере 10 % годовых (Телеграмма ЦБ РФ от 18.06.2007 № 1839-У), процентная ставка должна соответственно быть установлена в размере не более 12 % и не менее 8 % годовых.
Однако следует принять во внимание, что в связи с принятием Минфином РФ письма от 12 апреля 2007 г. № 03-02-07/1-171 позиция данного ведомства изменилась в диаметрально противоположную сторону. Минфин РФ отметил в данном письме, что действие ст. 40 НК РФ не распространяется на проценты, полученные налогоплательщиком по договорам займа, при исчислении налога на прибыль организаций. В ст. ст. 40 и 250 НК РФ не указано, что оценка доходов в виде процентов, полученных по договорам займа, осуществляется исходя из цен, определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ.
Если следовать этой правовой позиции, то в договоре займа может быть установлена и иная процентная ставка. Однако не следует исключать возможности изменения финансовым ведомством своей позиции.
О налоговых последствиях в случае невозрата займа
Содержание договора займа составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК).
Невозврат суммы займа может повлечь неблагоприятные налогово-правовые последствия, прежде всего, для заемщика.
В случае если за счет заемных средств им будут оплачены товары, работы или услуги, то при принятии к вычету налога на добавленную стоимость (НДС) по таким операциям будет рассматриваться вопрос о реальности понесенных заемщиком расходов на их оплату.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определении от 08.04.2004 № 169-О указал, что, если оплата начисленных поставщикам сумм налога осуществляется с помощью имущества (в том числе денежных средств и ценных бумаг), полученного налогоплательщиком по договору займа, то, несмотря на факт отчуждения налогоплательщиком-заемщиком в уплату начисленных поставщиками сумм налога заемного имущества (в том числе заемных денежных средств и заемных ценных бумаг), передача имущества начинает отвечать обязательному признаку, позволяющему принимать начисленные суммы налога к вычету, а именно признаку реальности затрат, только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа.
Право на вычет сумм налога не может быть предоставлено в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, то есть, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем .
Именно через призму указанных положений в настоящее время налоговыми органами оцениваются сделки между хозяйствующими субъектами. В случае выявления фактов невозврата займа заемщиком ему будет либо отказано в вычете по НДС, либо если он таким вычетом воспользуется, то по результатам налоговой проверки могут быть доначислены НДС, пени и штрафные санкции.
Таким образом, использование механизма заемного финансирования внутри группы компаний должно осуществляться на основе принципа разумной деловой цели, предполагающего возвратность суммы займа и соответствия договорных отношений фактическим обстоятельствам.
О сроках предоставления займа
Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении срока предоставления денежных средств по договору займа.
Такой срок может быть установлен сторонами договора по своему усмотрению, с учетом взаимных интересов.
Однако необходимо учитывать, что эпоха формально юридического подхода к оценке действий налогоплательщика безвозвратно ушла, наступила эра содержательно фактического и экономического анализа, которая предполагает оценку совершаемых сделок на предмет их действительности, наличия разумных экономических или других причин деловой (хозяйственной) направленности хозяйственных операций, выяснения намерений налогоплательщика в отношении экономического эффекта проведенных операций.
Это означает, что при предоставлении займа на 10-20 лет, со стороны налоговых органов могут возникнуть вполне реальные подозрения о невозможности исполнения таких условий сделки.
В связи с этим срок предоставления займа следует устанавливать с таким расчетом, чтобы не возникало сомнений, что полученный заем не будет возвращен. Как правило, разумным является предоставление займа на срок 1-2 года.
О включении суммы невозвращенного займа в доходы и расходы
Для заемщика при невозврате суммы займа возникает обязанность признать в качестве налогооблагаемого налогом на прибыль внереализационного дохода суммы своей задолженности перед займодавцем. Условием для возникновение такой обязанности будет то, что такая задолженность не была истребована в установленный срок исковой давности (п.18 ст.250 НК РФ).
В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности равен трем годам .
То есть, после истечения трехлетнего срока со дня срока возврата суммы займа заемщик, в случае непредъявления займодавцем требований о возврате суммы займа, списывает числящуюся в составе кредиторской задолженности сумму полученного займа в состав доходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.
Для займодавца сумма невозвращенного займа может быть признана в качестве безнадежного долга.
Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или из-за ликвидации организации.
При этом в Письме Минфина России от 30.09.2005г. № 03-03-04/2/68 отмечается, что факта истечения срока исковой давности достаточно для того, чтобы признать задолженность безнадежной и списать ее в убыток, приравненный для целей налогообложения прибыли к внереализационным расходам.
Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что в группе компаний, с точки зрения обеспечения налоговой безопасности, оптимальным вариантом финансирования является применение договоров займа, заключенных на 1-2 года, размер процентов по которым не будет менее 20 % от ставки рефинансирования ЦБ РФ, и которые будут предполагать фактический возврат суммы займа займодавцу.
Источник
Роман Бузько из Buzko & Partners рассказал о способе финансирования, который сочетает признаки долгового и акционерного капитала.
Каждый финансист знает, что есть два основных вида капитала: долговой (debt) и акционерный (equity). Долг нужно обязательно возвращать, в то время как средства, вложенные в акционерный капитал, вернутся инвесторам через дивиденд, то есть когда у компании всё будет хорошо.
Между этими двумя видами капитала есть всякие химеры: от конвертируемых займов до привилегированных акций. Среди них есть и такой способ, как Revenue Share Loan или «заём в счёт будущей выручки» (авторский перевод). Особенность состоит в том, что сумма регулярных платежей определяется в пропорции от выручки вместо фиксированного размера процента.
Этот инструмент заслужил своё место в иностранной финансовой индустрии, но пока не встречается у нас. Например, он активно используется для краудфандинга на таких крупных платформах, как WeFunder, Growth Fountain и Localstake. Похоже, что платформа для инвестиционного краудфандинга Little Capital, запуск которой намечен на 1 мая 2018 года, также будет предлагать инвесторам такие займы.
Пример
Сеть кафе здорового питания для расширения в Санкт-Петербурге привлекает 5 млн рублей на условиях займа в счёт будущей выручки. На привлечённые средства планируется открыть два кафе.
По условиям займа вознаграждение (читай — проценты) займодавца составит 100% от тела займа или 5 млн рублей, то есть вся сумма задолженности составит 10 млн рублей. При этом стороны договорились, что заёмщик будет направлять на возврат задолженности не менее 10% от своей ежемесячной выручки.
Сейчас годовая выручка сети составляет 15 млн рублей, и, с учётом открытия новых кафе, ожидается, что она будет расти на 10% ежегодно. При таком раскладе заёмщик заплатит свой первый платёж в размере 1,65 млн рублей в конце первого года и вернёт всю сумму через пять лет.
Стороны также предусмотрели, что если вся сумма задолженности не будет выплачена через пять лет, то в последний (шестидесятый) месяц заёмщик должен будет вернуть всю оставшуюся сумму задолженности одним платежом.
Финансовая модель
С расчётами из примера можно ознакомиться в нехитрой финансовой модели, которую также можно использовать для расчёта условий аналогичных займов.
Денежный поток по займу в счёт будущей прибыли
В этой же таблице можно посмотреть предполагаемый срок возврата займа в зависимости от суммы задолженности и прогноза роста выручки.
Прогноз срока возврата займа
Преимущества
Главное преимущество для заёмщика — комфортный уровень долговой нагрузки, который меняется в зависимости от показателей коммерческой деятельности. Если продажи в первый год не оправдали прогноз, то сумма процентов к выплате не погубит бизнес.
Главное преимущество для кредитора — это одновременно гарантия возврата предоставленных средств с минимальной доходностью и возможность получить ещё большую доходность, если бизнес должника пойдёт в гору. Например, если выручка заёмщика в нашем примере будет расти не на 10%, а на 20% годовых, то средняя годовая доходность кредитора уже составит 30%, а не 27%.
Есть и другие преимущества таких займов.
- Не происходит размытие доли основателей.
- Нет необходимости проводить оценку компании, как в случае с инвестиционными сделками. Отсюда — более быстрое закрытие сделки.
- Более низкие издержки на юридическое оформление сделки по сравнению с продажей акций или долей в компании.
- Интересы заёмщика и кредитора направлены на сохранение и развитие бизнеса.
Особенности
Поскольку такой заём является более рисковым инструментом, профессиональные кредиторы, как правило, ожидают более высокую ставку доходности. То есть расчётная годовая доходность может быть больше, чем в банке.
Кроме того, заём в счёт будущей выручки есть смысл использовать только в тех случаях, когда у компании уже есть выручка и достаточная маржа для покрытия выплат по займу. Идеальным кандидатом будет малый и средний бизнес, имеющий историю продаж за последние два-три года. Например, несколько крупных кредиторов по таким займам в США предоставляют их только ИТ-компаниям (ПО, SaaS, digital-медиа или аналогичные проекты), особенно тем, которые работают по модели подписки.
Заём в счёт будущей выручки не заменит денег венчурных инвесторов, которые инвестируют в проекты на самых ранних стадиях. Сравнивая себя с венчурными капиталистами, займодавцы по таким займам утверждают, что они инвестируют в продукт с хорошей юнит-экономикой, а не в команду или идею, как в случае с венчурными инвестициями.
Наконец, соглашаясь на долю в прибыли и не становясь при этом акционером с корпоративными правами, займодавец принимает на себя риск того, что заёмщик будет искажать финансовые показатели. Этот риск, однако, можно снизить за счёт закрепления информационных прав за займодавцем.
Юридические аспекты
Гражданское право
Есть две принципиальных особенности, которые отличают заём в счёт будущей выручки от обыкновенного займа или кредита. Во-первых, размер совокупного вознаграждения кредитора определён в фиксированной сумме. Во-вторых, размер индивидуальных платежей может меняться от месяца к месяцу. Поскольку у сторон есть право самостоятельно определять эти условия в договоре, с точки зрения гражданского права проблем быть не должно.
Форма сделки
В отличие от сделок с долями в ООО, такие займы могут заключаться в простой письменной форме без нотариуса. В отличие от выпуска акций в АО, не требуется физическое присутствие акционеров.
Налоги
В иностранных источниках одним из значительных преимуществ такого займа называют тот факт, что вознаграждение кредитора относится к расходам компании и может уменьшать налогооблагаемую базу.
Получается, что такой заём ближе к долгу по налоговым последствиям, при этом занимает промежуточное положение между долговым и акционерным финансированием. Не стоит забывать о правилах тонкой капитализации, но это отдельная тема.
Банкротство
Наконец, у такого займа могут быть специфические последствия на случай банкротства заёмщика. Известно, что по обыкновенным займам требования кредиторов включаются в третью очередь, вместе с другими коммерческими кредиторами, в то время как требования акционеров удовлетворяются в самую последнюю очередь при наличии имущества.
Недавно начала складываться судебная практика, когда займы от акционеров также стали понижаться в иерархии в реестре требований. Такая же судьба теоретически может коснуться и кредиторов по займу в счёт будущей прибыли, учитывая сходство этого инструмента с акционерным финансированием.
Напоследок
В западной практике есть интересные примеры, когда такие займы активно применяются в социальном предпринимательстве, когда инвестор готов поддержать общественно полезный проект в обмен на небольшую долю в прибыли, при этом без жесткой привязки к сроку возврата (примеры).
Источник