Договоры займа в группе компаний

Центр
структурирования бизнеса и налоговой безопасности
taxCOACH

В настоящее время использование договора займа является наиболее распространенным механизмом перераспределения финансовых ресурсов в группе компаний. Он позволяет в удобной форме без лишних обременений и процедур обеспечивать финансирование нуждающихся в этом участников группы.

Условия договора займа определяются сторонами сделки, то есть займодавцем и заемщиком, самостоятельно в соответствии с принципом свободы договора, что дает дополнительные преимущества такой форме финансирования. Между тем, с точки зрения налогообложения необходимо тщательно продумывать такие условия договора, как сумма займа, размер процентов и срок возврата.

В частности, при использовании договора займа важно помнить о том, что часто не вся сумма начисленных по договору процентов может быть включена в состав расходов. Этот вопрос регулируется статьей 269 НК РФ, часть первая которой содержит общее правило нормирование процентов, а часть вторая – специальное правило «недостаточной» или «тонкой капитализации» («thin capitalization»), применяемое к процентам по долговым обязательствам перед иностранными аффилированными организациями.  Вообще говоря, капитализация может быть недостаточной, достаточной или излишней в зависимости от соотношения между размером чистых активов и заемным капиталом. Недостаточная капитализация чаще всего возникает при финансировании деятельности компании за счет заемных средств. 

В целом вопрос нормирования процентов можно представить в виде следующего алгоритма:

Примечания к схеме:

1. С учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.01.2012  по делу № 9898/11 в отношении «РусПромЛизинг»,  при доказывании сопоставимости /несопоставимости условий кредитных договоров в части процентной ставки рыночным условиям возможно принимать во внимание не только кредитные (заемные) обязательства самого налогоплательщика, но и информацию банка-кредитора об условиях выдававшихся им в соответствующем квартале кредитах.

2. Закон не содержит такого критерия, и раньше многие успешно пользовались этой лазейкой, выдавая займы не напрямую от материнской иностранной компании российской дочке, а вводя промежуточное звено —  «сестру» — другую дочернюю компанию, выдавая займ уже через нее. Однако, в постановлении от 27.02.2012 г. по делу «Нарьянмарнефтегаза» № А40-1164/11-99-7 ФАС Московского округа признал, что фактически в данном случае иностранная материнская компания для целей выдачи займа своей дочерней российской компании  использовала другую свою дочернюю иностранную компанию.

3. Размер собственного капитала, согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, определяется как «разница между суммой активов организации и величиной ее обязательств». Также согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, при определении размера собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита. Однако к задолженности по налогам и сборам не относится задолженность по взносам на обязательное пенсионное страхование (п. 2 Письма Минфина России от 23. 01. 2007 № 03-03-06/1/23).

В Письмах от 26. 01. 2007 № 03-03-06/1/36, от 31. 10. 2005 № 03-03-04/1/322 Минфин России разъяснил, что по общему правилу собственный капитал небанковской организации представляет собой разницу между итоговой строкой бухгалтерского баланса и суммой итоговых строк разделов IV «Долгосрочные обязательства» и V «Краткосрочные обязательства» бухгалтерского баланса.

4. В законе ничего не сказано об этом. ВАС РФ в Определении от 22.01.2009 N ВАС-17378/08 по делу № А76-27304/2007-39-79/57 косвенно устанавливает, что даже если не закреплены критерии сопоставимости – можно нормировать проценты по рыночному уровню (ИФНС должна доказать отклонение более чем на 20%).

Но Минфин в Письме России от 19.06.2009 N 03-03-06/1/414 разъясняет, что если порядок определения сопоставимости в учетной политике не определен, предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1,1 раза, — при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам — по долговым обязательствам в иностранной валюте  Аналогичные выводы содержит Письмо Минфина России от 10.06.2009 № 03-03-06/1/393, Письмо Минфина России от 06.03.2006 N 03-03-04/1/183, Письмо Минфина России от 27.03.2006 N 03-03-04/1/282, Письмо УФНС России по г. Москве от 17.03.2009 N 16-15/023718.

Таким образом, в учетной политике рекомендуется закрепить критерии сопоставимости заемных обязательств.

5. В целях  статьи 269 НК РФ под ставкой рефинансирования Центрального банка Российской Федерации понимается:

— в отношении долговых обязательств, не содержащих условие об изменении процентной ставки в течение всего срока действия долгового обязательства, — ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшая на дату привлечения денежных средств;

— в отношении прочих долговых обязательств — ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на дату признания расходов в виде процентов.

6. Предельный размер процентов, которые могут быть учтены в составе расходов при налогообложении прибыли, определяется путем деления суммы процентов, начисленных за период, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного периода.

Коэффициент капитализации = Непогашенная контролируемая Задолженность / (Собственный капитал x Доля участия иностранной организации, контролирующей задолженность в уставном капитале) / 3,

Если фактически начисленные проценты меньше предельных, то первые уменьшают налогооблагаемую прибыль в полном размере, а если меньше – то принимается к расходу сумма предельных процентов, а сумма превышения не уменьшает налогооблагаемую прибыль и приравнивается к дивидендам с удержанием в России налога на дивиденды.

Пример расчета предельного размера процентов по займу при наличии контролируемой задолженности

Условия: займ от иностранной  компании со 100%-м участием в сумме 80 млн. при сумме активов российского должника в 20 млн., процентная ставка = 10%

Коэффициент капитализации = 80 млн./(20 млн.*100%) / 3 = 4/3

Предельные проценты = 10% / 4/3 = 7,5%

Соответственно, принимаем к расходу 7,5% непогашенной суммы займа (80 млн.) – это 6 млн.руб.

Положительную разницу между начисленной суммой процентов (80 млн.*10% = 8 млн.) и предельной суммой процентов (6 млн.руб.), т.е. 2 млн.руб. в целях налогообложения считаем дивидендом и облагаем по ставке налога для дивидендов в соответствии с НК РФ или соглашением об избежании двойного налогообложения с государством, резидентом которого является кредитор (займодавец).

Необходимо отметить, что соглашения об избежании (устранении) двойного налогообложения, заключенные Россией с рядом других стран, существует специальная оговорка о том, что проценты по займам выплачиваемые предприятием одного государства резиденту другого государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия вычитаться на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого государства. То есть в отношении ряда стран особое правило налогообложения процентов по контролируемой задолженности (правило тонкой капитализации) ранее могло не действовать. Однако, в постановлении по делу «Северного Кузбасса» от 15 ноября 2011 Президиум ВАС изложил позицию, согласно которой положения соглашений (договоров, конвенций) об избежании двойного налогообложения не препятствуют применению положений российского законодательства, направленного на борьбу с уклонением от уплаты налога, в частности положений о кон тролируемой задолженности. В соответствии с позицией суда, ст.269 НК РФ устанавливает для всех российских налогоплательщиков дополнительное условие, которому необходимо соответствовать для получения возможности вычитать проценты без соответствующих ограничений.

Таким образом, размер займов от иностранной аффилированной компании не должен превышать трехкратного размера собственного капитала российской компании. В этом случае нормирование процентов будет происходить в соответствии с ч.1 ст. 269 НК РФ – либо по сопоставимым обязательствам, либо по предельной ставке (до 2013 года предельный размер ставки равен 1,8 ставки рефинансирования при оформлении долгового обязательства в рублях и 0,8 ставки рефинансирования — по долговым обязательствам в иностранной валюте).

Это далеко не все вопросы, возникающие при осуществлении заемного финансирования группы компаний. Ответы на наиболее острые из них мы попытаемся найти в ходе обсуждения на XIX Уральском налоговом форуме «Архитектура налоговой безопасности — 2012». Приглашенные эксперты поделятся практическими рекомендациями по оптимизации финансовых потоков с целью преодоления ограничений законодательства. Предлагаем присоединиться к дискуссии и вместе разобраться, как повлияет судебная практика последнего времени на подходы налоговых органов к оценке условий договоров займа.

До встречи!

Обсудить материал с автором…

Коллектив Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности — taxCOACH

М. Гордон, ООО «Юридическая фирма «Ардашев и Партнеры»»

В настоящее время использование договора займа является наиболее эффективным механизмом перераспределения финансовых ресурсов в группе компаний. Он позволяет в удобной форме без лишних обременений и процедур обеспечивать финансирование нуждающихся в этом участников группы. В то же время финансирование внутри группы компаний в виде предоставления займов на практике вызывает определенные сложности и «непонимание» налоговых органов.

Условия договора займа определяются сторонами сделки, то есть займодавцем и заемщиком, самостоятельно в соответствии с принципом свободы договора, что дает дополнительные преимущества такой форме финансирования.

В соответствии с п.1 ст.809 ГК РФ займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке определенных договором , если иное не предусмотрено законом или договором займа.

При отсутствии в договоре условия о размере процентов, их размер определяется существующей в месте нахождения займодавца ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Учитывая, что действующее гражданское законодательство не устанавливает ни максимальной, ни минимальной процентной ставки, стороны вправе самостоятельно определять размер процентов по договору займа.
Однако, несмотря на это, с точки зрения планирования хозяйственной деятельности необходимо учитывать следующие положения, которые определяют степень возникновения налоговых рисков для компаний при применении договоров займа.

Применение беспроцентных займов

До недавнего времени налоговые органы уделяли беспроцентным договорам займа повышенное внимание. Это объяснялось тем, что беспроцентный заем воспринимался в качестве безвозмездной услуги, в результате которой займодавец, якобы, получал внереализационный доход в виде материальной выгоды от экономии на процентах. За период пользования суммой займа, исходя из ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ, налоговыми органами рассчитывалась материальная выгода и доначислялся налог на прибыль.

Однако такого рода практика была признана неправомерной ВАС РФ в 2004 г.

В постановлении Президиума ВАС РФ № 3009/04 от 03.08.2004 г. было признано, что Глава 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций» не рассматривает материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый таким налогом.

При этом было отмечено, что возможность учета экономической выгоды и порядок ее оценки в качестве объекта обложения тем или иным налогом должны регулироваться соответствующими главами Налогового кодекса РФ.

Применительно к единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения (глава 26.2 «Упрощенная система налогообложения), судебная практика также сформировала аналогичный подход, не признающий материальную выгоду от пользования заемными денежными средствами на беспроцентных условиях объектом обложения таким налогом (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.12.2006 № А19-15824/06-15-Ф02-6839/06-С1).

Несмотря на это, применение беспроцентных займов нельзя отнести к полностью безрисковым операциям с точки зрения налоговых аспектов.

Систематическое использование заемных средств без уплаты процентов из одного источника может быть признано как не соответствующее критерию наличия разумной деловой цели, поскольку условия обычного делового оборота в предпринимательской деятельности предполагают получение заемных средств на возмездной основе и возврат их в разумные сроки (Постановление ФАС Уральского округа от 07.06.2006 № Ф09-3798/06-С2).

Таким образом, более правильным является привлечение суммы займа на возмездной основе, устанавливая соответствующую сумму процентов.

Установление процентов за пользование суммой займа

В случае установления в договоре займа процентов за пользование денежными средствами, для займодавца возникает обязанность учесть их получение в целях исчисления обязательств по налогу на прибыль.
Так, согласно п.п. 6 ст. 250 НК РФ для заимодавца суммы, полученные в виде процентов по договорам займа, в полной сумме признаются внереализационными доходами.

В данной ситуации, в отличие от беспроцентных займов, для займодавца возникает риск предъявления налоговыми органами претензий, так как последними ставиться вопрос о проверке установленных сторонами процентов на предмет их соответствия рыночному уровню, то есть применяется механизм контроля, предусмотренный ст. 40 НК РФ.

Согласно п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы, осуществляя контроль за полнотой исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам, осуществляемым между взаимозависимыми лицами , а также при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

О риске применения налоговыми органами механизма ст. 40 НК РФ свидетельствует письмо Минфина России от 22.06.2006г. № 03-02-07/1-161, согласно которому действие ст.40 НК РФ может распространяться на проценты, полученные по договорам займа.
Подобную практику признают и суды. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2006г. по делу № КА-А40/2276-06-2 был сделан вывод о правомерном применении налоговым органом статьи 40 НК РФ и обоснованном доначислении налога на прибыль.

Налоговая инспекция применительно к ставке рефинансирования Центрального банка РФ произвела оценку размера процентов по заемным обязательствам и доначислила займодавцу налог на прибыль.

Довод налогоплательщика о том, что ставка рефинансирования Банка России не является рыночной ставкой, был отклонен судом.
Если применительно к процентам по договорам займа учитывать положения ст. 40 НК РФ, то размер процентов в договорах займа целесообразней устанавливать в размере не более и не менее 20% от ставки рефинансирования. Из расчета того, что на сегодняшний день ставка рефинансирования установлена в размере 10 % годовых (Телеграмма ЦБ РФ от 18.06.2007 № 1839-У), процентная ставка должна соответственно быть установлена в размере не более 12 % и не менее 8 % годовых.

Однако следует принять во внимание, что в связи с принятием Минфином РФ письма от 12 апреля 2007 г. № 03-02-07/1-171 позиция данного ведомства изменилась в диаметрально противоположную сторону. Минфин РФ отметил в данном письме, что действие ст. 40 НК РФ не распространяется на проценты, полученные налогоплательщиком по договорам займа, при исчислении налога на прибыль организаций. В ст. ст. 40 и 250 НК РФ не указано, что оценка доходов в виде процентов, полученных по договорам займа, осуществляется исходя из цен, определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ.

Если следовать этой правовой позиции, то в договоре займа может быть установлена и иная процентная ставка. Однако не следует исключать возможности изменения финансовым ведомством своей позиции.

О налоговых последствиях в случае невозрата займа

Содержание договора займа составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК).

Невозврат суммы займа может повлечь неблагоприятные налогово-правовые последствия, прежде всего, для заемщика.

В случае если за счет заемных средств им будут оплачены товары, работы или услуги, то при принятии к вычету налога на добавленную стоимость (НДС) по таким операциям будет рассматриваться вопрос о реальности понесенных заемщиком расходов на их оплату.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определении от 08.04.2004 № 169-О указал, что, если оплата начисленных поставщикам сумм налога осуществляется с помощью имущества (в том числе денежных средств и ценных бумаг), полученного налогоплательщиком по договору займа, то, несмотря на факт отчуждения налогоплательщиком-заемщиком в уплату начисленных поставщиками сумм налога заемного имущества (в том числе заемных денежных средств и заемных ценных бумаг), передача имущества начинает отвечать обязательному признаку, позволяющему принимать начисленные суммы налога к вычету, а именно признаку реальности затрат, только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа.

Право на вычет сумм налога не может быть предоставлено в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, то есть, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем .

Именно через призму указанных положений в настоящее время налоговыми органами оцениваются сделки между хозяйствующими субъектами. В случае выявления фактов невозврата займа заемщиком ему будет либо отказано в вычете по НДС, либо если он таким вычетом воспользуется, то по результатам налоговой проверки могут быть доначислены НДС, пени и штрафные санкции.

Таким образом, использование механизма заемного финансирования внутри группы компаний должно осуществляться на основе принципа разумной деловой цели, предполагающего возвратность суммы займа и соответствия договорных отношений фактическим обстоятельствам.

О сроках предоставления займа

Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении срока предоставления денежных средств по договору займа.

Такой срок может быть установлен сторонами договора по своему усмотрению, с учетом взаимных интересов.

Однако необходимо учитывать, что эпоха формально юридического подхода к оценке действий налогоплательщика безвозвратно ушла, наступила эра содержательно фактического и экономического анализа, которая предполагает оценку совершаемых сделок на предмет их действительности, наличия разумных экономических или других причин деловой (хозяйственной) направленности хозяйственных операций, выяснения намерений налогоплательщика в отношении экономического эффекта проведенных операций.

Это означает, что при предоставлении займа на 10-20 лет, со стороны налоговых органов могут возникнуть вполне реальные подозрения о невозможности исполнения таких условий сделки.

В связи с этим срок предоставления займа следует устанавливать с таким расчетом, чтобы не возникало сомнений, что полученный заем не будет возвращен. Как правило, разумным является предоставление займа на срок 1-2 года.

О включении суммы невозвращенного займа в доходы и расходы

Для заемщика при невозврате суммы займа возникает обязанность признать в качестве налогооблагаемого налогом на прибыль внереализационного дохода суммы своей задолженности перед займодавцем. Условием для возникновение такой обязанности будет то, что такая задолженность не была истребована в установленный срок исковой давности (п.18 ст.250 НК РФ).

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности равен трем годам .

То есть, после истечения трехлетнего срока со дня срока возврата суммы займа заемщик, в случае непредъявления займодавцем требований о возврате суммы займа, списывает числящуюся в составе кредиторской задолженности сумму полученного займа в состав доходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Для займодавца сумма невозвращенного займа может быть признана в качестве безнадежного долга.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или из-за ликвидации организации.

При этом в Письме Минфина России от 30.09.2005г. № 03-03-04/2/68 отмечается, что факта истечения срока исковой давности достаточно для того, чтобы признать задолженность безнадежной и списать ее в убыток, приравненный для целей налогообложения прибыли к внереализационным расходам.

Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что в группе компаний, с точки зрения обеспечения налоговой безопасности, оптимальным вариантом финансирования является применение договоров займа, заключенных на 1-2 года, размер процентов по которым не будет менее 20 % от ставки рефинансирования ЦБ РФ, и которые будут предполагать фактический возврат суммы займа займодавцу.