Войдашенко Марина Васильевна
ЧОУ ВО «Сибирский юридический университет», г. Омск
Такой гражданско-правовой институт как договор займа в настоящее время пользуется особой популярностью. Наверное, каждый из нас хотя бы раз сталкивался с рекламой как на остановках общественного транспорта (ООТ), так и на телевидении, связанную с предложением микрозайма или помощи в получении быстрого займа. Но, как правило, чем востребование становится договор, тем больше появляется проблем, с которыми сталкиваются стороны. Это может быть вызвано несовершенством законодательства или изобретательностью определённых лиц. В своей статье я попытаюсь раскрыть проблемы, существующие на данный момент в сфере заключения договора займа, а также способы усовершенствования законодательства в этой области.
Начиная изучение данной проблематики, полагаю следует начать с пробелов в законодательстве. В соответствии со ст. 807 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) предметом договора займа являются денежные средства, вещи, определённые родовыми признаками, или ценные бумаги. Однако в судебной практике и в нормативно-правовых актах, в том числе и в ГК РФ, предусматривается также и безналичная форма расчёта. Так, юридические лица, муниципалитеты, Российская Федерация и субъекты РФ заключают договор займа в безналичной форме. Указанные субъекты основываются на п. 2 ст. 861, а также на Определении Конституционного Суда РФ от 13.04.2000 N 164-О. В связи с тем, что в ст. 807 ГК РФ не прописан данный порядок расчёта, сторонам приходится самим определять данный момент в договоре с учётом правил ст. 862 ГК РФ. К примеру, стороны могут договориться о безналичных расчётах чеками или платёжными поручениями.
Так, согласно одному из решений суда, в кредитный потребительский кооператив, обращаясь в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области указал, что договор займа был произведён в безналичной форме. При этом суд, в мотивировочной части говоря о безналичной форме расчета, ссылался на ст. 861 ГК РФ. Полагаю в данном случае это не совсем логично ссылаться на общую статью, предназначенную для толкования наличных и безналичных расчётов. Куда уместнее будет руководствоваться статьёй специально предназначенной для регулирования отношений в договоре займа. Я считаю, что стоит восполнить данный пробел в законе с целью упорядочения и упрощения закона и его применения. И это не единственный пробел в законодательном регулировании правоотношений в договоре займа. Далее в своей статье я рассмотрю другую проблему, возникшую в судебной практике, и меры по её решению.
Еще больше проблем возникает и выявляется после проведения анализа судебной практики, сложившейся при рассмотрении дел данной категории. Наряду с иными одной из таких проблем является разграничение договора РЕПО (ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 N 39-ФЗ) и договора займа под залог ценных бумаг. Договор РЕПО некоторые учёные условно рассматривают как краткосрочный заем под залог ценных бумаг. В известном немецком банковском учебнике Б. Бухвальда указывается, что «РЕПОРТ представляет собой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и, следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы»[5].
Однако большинство российских учёных, как классиков, так и современных, полагают ошибочным мнение о РЕПО как о займе под залог. Так, П. П. Цитович указывает, что «со стороны результата получается впечатление как бы займа, под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы… в действительности здесь две сделки»[6].
Г. Ф. Шершеневич отмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права, и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. По мнению этого учёного, сущность репорта с юридической стороны состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит [7].
Следует отметить, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО. В связи с этим возникает вопрос, в чём же различие между этими двумя договорами: будет ли это один и тот же договор просто с разной трактовкой. Договор РЕПО и правда имеет много схожего с договором займа под залог ценных бумаг, но это два отдельных самостоятельных договора. Главным критерием их разграничения является право собственности на ценные бумаги. После совершения первой части сделки РЕПО право собственности на объект договора переходит контрагенту по договору с обязательством обратной покупки ценной бумаги. В то время как при заключении договора займа оно остаётся у залогодателя. Тоже касается права стороны распоряжаться ценными бумагами.
Следует проиллюстрировать данную ситуацию на примере одного из судебных решений суда. При рассмотрении спора истец требовал применения последствий ничтожной сделки к договорам займа инвестиционных паев, которые в итоге были признаны договорами РЕПО. При вынесении решения суд указал, что обозначенные сделки не содержат существенных условий договора о залоге (предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество). Помимо этого, по мнению суда, законодательство не ограничивает субъектов гражданских правоотношений в способах реализации свободных денежных средств, которые могут предусматривать и заключение договоров займа, и продажу имущества с одновременным заключением договоров об обратном выкупе этого же имущества. Тем самым у сторон отсутствовал интерес в заключении притворной сделки, но существовала иная коммерческая цель. Но представим, если бы существенные условия были бы соблюдены, это куда более усложнило бы дело ведь суду пришлось бы детальнее разбираться какой договор всё-таки был заключён. Т.к. судебной практики по аналогичным делам не так много, а законом никак не уточнены особенности каждого из них, это могло привести к осложнениям при рассмотрении дела.
Я согласна с данным решением и считаю его наиболее подходящим и верным в данной ситуации. Ведь не стоит забывать о ст. 421 ГК РФ, согласно которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Несмотря на то что данный вид договора займа не регламентирован нормативно правовыми актами, он имеет право на существование. Однако, необходимо внести ясность в данные правоотношения и отграничить его от договора РЕПО.
Полагаю, что договор займа под залог ценных бумаг должен быть законодательно закреплён, как один из видов договора займа, либо разграничен правоприменителем.
С учётом изложенного, можно сделать вывод о том, что хоть правоотношения в договоре займа и существуют относительно давно, но всё равно остаются “белые пятна ” в законодательстве, которые требуют тщательной доработки.
Список использованных источников:
- Гражданский кодекс Российской Федерации.
- Решение от 13 апреля 2019 г. по делу № А56-4060/2019.
- Е.В. Косенко “Актуальные проблемы заключения договора займа”.
- Иванова, Е. В. Договорное право в 2 т. Том 2. Особенная часть: учебник для бакалавриата и магистратуры, глава 1, п. 1.5.
- Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1994. С. 134—135.
- Цитович П. П. Указ. соч. С. 395.
- Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 491.
- Е. А. Павлодский научная статья “Репо – гражданско-правовой договор”.
Источник
Алексей Нянькин
Cтарший партнер Адвокатского бюро г. Москвы «Нянькин и партнеры», адвокат (адвокатская палата Московской области)
специально для ГАРАНТ.РУ
С 1 июня 2018 года вступят в силу поправки, внесенные в главу 42 Гражданского кодекса («Заем и кредит»). Изменения в ГК существенно расширят практику заемных отношений, считает Алексей Нянькин, старший партнер Адвокатского бюро «Нянькин и партнеры», член адвокатской палаты Московской области.
Наш эксперт расскажет, какие нормативные положения направлены на восстановление баланса интересов сторон заемных отношений, даст оценку новых норм по сравнению с действующими.
К новеллам, которые могут иметь принципиальное значение для изменения подхода к заемным отношениям, относятся следующие нормативные положения.
Законодатель предусмотрел возможность заключения консенсуальных займов, которые смогут выдавать юридические лица на условиях обещания передачи денег через определенный договором срок. Реальные займы, при которых договор считается заключенным только с момента передачи предмета займа, заключаются на прежних условиях (ст. 807 ГК РФ).
В действующей редакции этой статьи, когда реальность договора требует в качестве подтверждения действительности договора фактической передачи денег или вещей, исключается возможность заемщика понудить заимодавца к выдаче займа либо требовать возмещения убытков в связи с невыполнением заимодавцем своего обещания предоставить заем. Такое обещание в конструкции реального договора юридической силы не имеет (на это указывалось Федеральным арбитражным судом Московского округа еще в кассационном постановлении от 22 августа 2000 г. № КГ-А40/3748-00). В свою очередь, когда между экономическими субъектами возникают длительные однородные заемные отношения, в том числе и товарного характера, поддержание их стабильности требуется какое-либо обеспечение, в том числе и условиями договора. В новой редакции ст. 807 ГК РФ такая возможность юридически закреплена, что расширяет права субъектов коммерческой деятельности в реализации своих ожиданий от контрагентов.
В настоящее время конструкция консенсуального займа могла быть применена в случаях с так называемыми «товарными» кредитами. Однако правовое регулирование отношений, связанных с обещанием исполнить в будущем взаимные обязательства по передаче вещи и их последующему возврату, связано с правовым явлением «смешанный договор», поскольку содержит элементы других гражданско-правовых договоров (купля-продажа, поставка, контрактация, мена и пр.). Таким образом, назвать на сегодня заемными отношениями товарный кредит вряд ли можно.
В новой редакции ГК РФ предусмотрено значительно больше мер, направленных на защиту интересов заемщиков от недобросовестных займодавцев (в том числе и при наличии признаков кабальности).
Так, ч. 5 ст. 809 ГК РФ предусмотрено, что размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах. В этом нашли продолжение многочисленные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации по спорам о начислении и взыскании процентов по договору займа, а также нормы Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите».
Пленумом ВС РФ в п. 1 Постановления от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» разъяснил, что по общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Доказательств обратного истцам по искам о признании кабальными отдельных условий заемных (кредитных) договоров представить практически невозможно. Это в большинстве случаев влекло за собой безусловное удовлетворение требований микрофинансовых организаций, получающих порой сверхприбыли от кредитной деятельности.
Практика применения действующих норм о займе не предусматривает возможность снижения процентов, оговоренных сторонами в договоре, даже при внешних признаках кабальности (250-730% годовых). Применение в этой ситуации положений ст. 333 ГК РФ («Уменьшение неустойки») представляется судам невозможным, так как проценты по договору займа являются частью основного обязательства, снизить которые, в принципе, нельзя.
Таким образом, законодательное закрепление понятия «ростовщические проценты» и нормативный подход к их оценке позволят судам при оценке условий о процентах восстанавливать баланс между заемщиком и займодавцем.
Технический характер носит определение законодателем размера займа для соблюдения письменной формы договора между физическими лицами, который будет составлять 10 тыс. руб. (в настоящее время – это заем, не превышающий 10 МРОТ).
Изменено положение, при котором договор займа признается беспроцентным, если иное не оговорено договором (ч. 4 ст. 809 ГК РФ в новой редакции). К таковым отнесены займы между физическими лицами, а также физическим и юридическим лицом на сумму менее 100 тыс. руб. (сейчас – 50 МРОТ), а также займы, предметом в которых выступают не деньги, а иные вещи.
Внесено изменение и относительно момента, когда обязательство по возврату долга кредитной организации считается исполненным (ч. 3 ст. 810 ГК РФ в новой редакции). Если сейчас для исполнения обязанности по возврату займа (кредита) деньги должны быть зачислены на банковский счет заемщика, то в новой редакции моментом исполнения обязательств заемщиком является поступление денежных средств в банк, в котором размещен банковский счет.
В этой части более слабая сторона – заемщик, получает дополнительную защиту, ведь держатель счета практически всегда выступает кредитором. Зачисление денежных средств на счет может занимать до нескольких дней, а в силу действующих нормативных положений риск несвоевременного зачисления платежа, а значит и начисления пеней, лежит на заемщике.
Внесены изменения в круг вещей, которые наряду с деньгами могут выступать в качестве предмета займа. Наряду с имеющимися в настоящее время деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, в качестве предмета займа могут выступать ценные бумаги.
Отдельно законодатель остановился на регулировании займа, который осуществляется путем размещения облигаций. Если договор займа заключен путем размещения облигаций, в облигации или в закрепляющем права по облигации документе указывается право ее держателя на получение в предусмотренный ею срок от лица, выпустившего облигацию, номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Ст. 816 ГК РФ, в которой в настоящее время определено понятие «облигация» как ценная бумага, будет исключена из действующей с 1 июня 2018 года редакции кодекса.
Все это должно позволить расширить инструментарий профессионального рынка займов и кредитов, что в свою очередь направлено на рост привлекательности рынка оборота ценных бумаг.
Давно среди российских цивилистов обсуждался вопрос об исчислении сроков исполнения обязанности по предоставлению кредита в случаях перекредитования между теми же субъектами заемных отношений.
Законодатель дополнил ст. 819 ГК РФ положением, согласно которого, если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора в порядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее предоставленного кредита. Это позволит избежать споров между сторонами относительно безденежности новых обязательств, возникающих без фактической выдачи нового кредита.
В то же время нельзя не отметить, что неизменными остались положения относительно признания займа незаключенным по безденежности. При этом, по-прежнему использование свидетельских показаний при доказывании безденежности не признается допустимым (за исключением, если договор займа, подлежащий заключению в письменной форме, был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств). Важным представляется изменение подхода судов к оценке в качестве письменных доказательств копий расписок, договоров, иных письменных доказательств, которые в ряде случаев единственно свидетельствуют об объеме соглашения сторон и подтверждают передачу займа заемщику. Суды продолжают отмечать, что ксерокопия (фотокопия) письменного доказательства передачи суммы займа при отсутствии оригинала сама по себе не может быть признана допустимым доказательством. Однако это не препятствует сторонам заявлять ходатайство о проведении экспертного исследования в отношении ксерокопии письменного доказательства, а результаты судебной экспертизы в совокупности с другими доказательствами, могут в своей совокупности опровергнуть довод заемщика о безденежности заемного обязательства.
Заметим, что приведенные выше новеллы будут подлежать применению в отношении займов, заключенных после вступления в законную силу изменений в ГК РФ, то есть с 1 июня 2018 года. Однако новые подходы могут использоваться в экономическом планировании хозяйствующих субъектов, в первую очередь в части заключения соглашений об обещании займов (консенсуальных займах).
Источник
24.05.2018
Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает о вступлении в силу с 1 июня 2018 г. Закона о финансовых сделках, которым вносятся изменения в положения о договоре займа.
Закон о финансовых сделках[1] принят в рамках продолжающейся реформы гражданского законодательства России в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства[2].
Направленность прежнего регулирования договора займа, в основном, на бытовые отношения граждан без учета увеличивающего участия в заемных отношениях юридических лиц, как отмечено в Концепции, обусловила необходимость дифференциации законодательных положений о займе в зависимости от субъектного состава и цели займа. В результате внесены изменения, в частности, в положения о моменте заключения договора займа, о предмете займа и его передаче заемщику, об отказе от исполнения договора займа, о процентах по договору и иные.
Момент заключения договора
Законодатель расширяет возможности заключения договора займа. Так, с 1 июня 2018 г. договор займа будет считаться заключенным не только с момента передачи предмета договора заемщику, но и с момента принятия займодавцем обязательства по выдаче займа.
Предмет займа
Урегулирован вопрос о возможности передачи по договору займа ценных бумаг. Теперь предмет договора займа будут составлять деньги, вещи, определенные родовым признаком, а также и ценные бумаги.
Отказ от исполнения договора в одностороннем порядке
Закон о финансовых сделках формулирует особенности одностороннего отказа (полностью или частично) от исполнения договора займа. Так, займодавец вправе отказаться от исполнения договора при наличии обстоятельств, которые очевидно свидетельствуют о том, что предоставленный заем не будет возвращен в установленный срок. Однако законодатель не раскрывает и не дает перечень таких обстоятельств, оставляя разрешение этого вопроса на усмотрение судов.
Право заемщика отказаться от получения займа обусловлено предоставлением соответствующего уведомления займодавцу. Такое уведомление должно быть предоставлено до наступления установленного договором срока передачи предмета займа. Если договором займа такой срок не установлен, то уведомление должно быть предоставлено в любое время до получения займа. Иное может быт согласовано в договоре займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Уход от МРОТ
Вместо минимального размера оплаты труда (МРОТ) законодатель использует новый подход к определению формы договора займа и его безвозмездности. Теперь договор займа между гражданами заключается в письменной форме, если сумма займа превышает 10 000 руб., а не десятикратный МРОТ, как было ранее. Для признания договора займа между гражданами (в том числе индивидуальными предпринимателями) беспроцентным, установлено, что сумма займа не должна превышать 100 000 руб., а не пятидесятикратный МРОТ.
Проценты по договору займа
Изменения претерпели также правила определения и уплаты процентов за пользование займом. С 1 июня 2018 г. размер процентов за пользование займом определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, если иное не согласовано сторонами в договоре.
Кроме того, Законом о финансовых сделках вводится понятие «ростовщических процентов», которые являются чрезмерно обременительными для должника, вследствие чего их размер может быть уменьшен судом. Установленные договором проценты признаются ростовщическими, если:
- процент за пользование займом в два и более раз превышает обычно взымаемые в подобных случаях проценты;
- договор займа заключен (i) между гражданами или (ii) между юридическим лицом, которое не осуществляет профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином.
О чем подумать, что сделать
Закон о финансовых сделках реализовал идеи Концепции в сфере правоотношений по займу, установил важную дифференциацию регулирования в зависимости от субъектного состава. Вместе с тем, остаются открытыми и требуют дальнейшего разъяснения судов вопросы, в частности, касательно «обстоятельств, очевидно свидетельствующих о возможности невозврата займа», «обычно взымаемых процентов».
При структурировании сделок рекомендуем обратить внимание на предоставляемые Законом возможности заключения договора займа по консенсуальной модели, а также учесть ограничения на ростовщические проценты за пользование займом.
Помощь консультанта
Специалисты компании «Пепеляев Групп» обладают обширным опытом в области структурирования финансовых сделок и готовы оказать необходимую юридическую поддержку по любым вопросам, связанным с договорами займа.
[1] Федеральный закон от 26.07.2017 № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о финансовых сделках).
[2] «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) (далее – Концепция).
Источник
